Рефинансирование долгосрочных ипотечных кредитов
НАИБОЛЕЕ АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
Одной из наиболее острых проблем на пути развития системы долгосрочного жилищного ипотечного кредитования является проблема рефинансирования банков, выдающих кредиты на длительный срок. Анализ различных программ, реализуемых в Москве и в других городах и регионах России, показывает, что при всей заинтересованности в развитии жилищной ипотеки ограничивающим фактором выступает отсутствие достаточных по объемам и доступных по цене долгосрочных ресурсов для кредитования. Объемы кредитования населения напрямую связаны с наличием эффективного механизма рефинансирования, с помощью которого осуществляется приток средств с финансового и инвестиционного рынков в сферу долгосрочного жилищного ипотечного кредитования. Страховые компании, частные пенсионные фонды, паевые инвестиционные фонды, другие потенциальные инвесторы в России нуждаются в надежных и ликвидных финансовых инструментах для размещения своих средств. Тем не менее финансовые инструменты и механизмы, подобные тем, что эффективно работают в странах с развитым ипотечным рынком, у нас пока что еще не созданы.
ЗАКОНОПРОЕКТ "ОБ ЭМИССИОННЫХ ИПОТЕЧНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГАХ"
Возможности привлечения ресурсов в сферу долгосрочного жилищного ипотечного кредитования от частных инвесторов существенно расширяются в случае выпуска ценных бумаг, обеспеченных ипотекой. В настоящее время в рамках Плана подготовки правовых актов, являющегося частью Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, одобренной Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28, разрабатывается закон "Об эмиссионных ипотечных ценных бумагах", предусматривающий возможности рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов посредством выпуска ценных бумаг, обеспеченных ипотекой. Проект данного закона уже получил одобрение в Комиссии по развитию ипотечного кредитования Госдумы и в ближайшее время будет внесен на обсуждение в первом чтении. Законопроект устанавливает: виды ипотечных ценных бумаг и удостоверяемые ими права; требования к их форме; порядок и процедуру эмиссии ценных бумаг; особенности обращения, а также способ обеспечения исполнения обязательств эмитента по ипотечным ценным бумагам.
Отличительной особенностью ипотечных ценных бумаг является особый способ их обеспечения - обеспечение покрытием ипотечных ценных бумаг, в состав которого включаются: денежные требования по обязательствам из кредитных договоров, договоров займа, обеспеченные ипотекой жилой недвижимости, а также закладные. В соответствии с законопроектом допускается эмиссия двух основных видов ипотечных ценных бумаг: закладных листов (включая 'сквозные' закладные листы), а также ипотечных сертификатов участия.
Законопроект определяет закладные листы как эмиссионные ценные бумаги, удостоверяющие право их владельцев на получение от эмитента в предусмотренные им сроки номинальной стоимости и процентов по закладным листам, а также в случае банкротства на получение удовлетворения из стоимости имущества, входящего в состав покрытия ипотечных ценных бумаг, преимущественно перед другими кредиторами эмитента. Денежные требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, включаемые в состав покрытия, заносятся в специальный реестр обеспечения и учитываются на отдельном балансе. Это позволяет инвесторам и органам надзора контролировать качество обеспечения, а в случае банкротства эмитента выводить покрытие ипотечных ценных бумаг из общей конкурсной массы, гарантируя тем самым права держателей закладных листов.
Выплата номинальной стоимости по закладным листам может производиться единоразовым платежом в конце срока их обращения либо по частям. К примеру, владелец 'сквозного' закладного листа в соответствии с проспектом эмиссии может получать ежемесячные выплаты, включающие в себя платежи в счет погашения части основного долга и процентов. Таким образом, законопроект позволяет эмитентам учитывать интересы различных потенциальных инвесторов, выпуская закладные листы с различными схемами выплат по ним.
Законопроект предлагает еще один вид ценной бумаги - ипотечный сертификат участия. Владельцы этих бумаг будут иметь право собственности на имущество, составляющее покрытие ипотечных сертификатов участия, а также выступать в качестве учредителей и выгодоприобретателей по договору доверительного управления этим имуществом. Фактически владельцы этих бумаг будут получать поток денежных платежей, поступающих от заемщиков, за вычетом вознаграждения доверительного управляющего и банка, обслуживающего кредиты.
В законопроекте предполагается, что эмиссию ипотечных ценных бумаг может осуществлять как сам кредитор, так и специально создаваемые организации-эмитенты. Для того чтобы эмиссионные ипотечные ценные бумаги были надежным и привлекательным финансовым инструментом для частных инвесторов, необходимо, чтобы ипотечные кредиты, включаемые в обеспечение, предоставлялись в соответствии с определенными стандартами и требованиями, учитывающими возможные риски при долгосрочном жилищном ипотечном кредитовании.
Законопроектом "Об эмиссионных ипотечных ценных бумагах" предусматривается возможность существенно расширить объем привлекаемых средств через выпуск ипотечных ценных бумаг по сравнению с облигациями и другими ценными бумагами, выпуск которых регулируется действующим законодательством по ценным бумагам. Поэтому описываемая схема наиболее перспективна с точки зрения расширения масштабов ипотечного рынка. Пока же участники ипотечного рынка пытаются использовать другие правовые механизмы привлечения ресурсов. Рассмотрим проблемы, связанные с их практическим осуществлением.
Привлечение заемных средств под залог прав требований по долгосрочным жилищным ипотечным кредитам. Эта схема возможна при наличии заинтересованной организации-кредитора, имеющей долгосрочные ресурсы для финансирования жилищной ипотеки. Ипотечные кредиты остаются при этом на балансе банка, но права требования по ним оформляются в залог, обеспечивающий возвратность средств кредитору. Договор залога прав по ипотечному кредиту с целью финансирования кредитора не требует государственной регистрации, однако в случае неплатежеспособности должника реализация прав этой организации на возмещение предоставленного кредита означает приведение в действие механизма переуступки заложенных прав требований по соответствующим ипотечным кредитам с соблюдением всех определенных в этом случае законодательством процедур. Договор уступки прав требований по ипотечным кредитам - договор цессии означает необходимость проведения целого ряда процедур, связанных с нотариальным удостоверением и государственной регистрацией договора уступки прав залогодержателя по договору об ипотеке, включая необходимые регистрационные действия по регистрации прав нового залогодержателя. Таким образом, проведение операций непосредственно с переуступкой прав требований по ипотечным кредитам - это достаточно сложный, документоемкий и затратный процесс, связанный с дополнительными расходами по уплате государственных пошлин и сборов за нотариальное удостоверение и государственную регистрацию, а в ряде случаев и по налоговым платежам.
Необходимо отметить при этом, что уступка прав требований по договору об ипотеке действительна только в случае, если новому залогодержателю будут уступлены права требования по основному обязательству - кредитному договору. Это означает, что новый залогодержатель становится и новым кредитором. С этим связана уже не столько процедурная, сколько правовая проблема. Несмотря на отсутствие прямых запретов в законодательстве, банки-кредиторы совершают сделки по переуступке прав требований по долгосрочным ипотечным кредитам населения только с организациями, имеющими лицензию на совершение кредитных операций. В противном случае при существующей судебно-арбитражной практике сделки по уступке прав требований по кредитным договорам организациям, не имеющим банковской лицензии, могут быть признаны ничтожными. Такая ситуация делает практически невозможным функционирование специализированных некредитных организаций, создаваемых с целью привлечения средств от инвесторов и рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов банков-кредиторов. С этой проблемой в настоящее время столкнулись Агентство по ипотечному жилищному кредитованию, а также многочисленные региональные фонды развития ипотеки, создаваемые во многих регионах для реализации программ жилищного ипотечного кредитования.
Закладные.
Попытка создания удобного и простого в обращении инструмента, позволяющего рефинансировать ипотечные кредиты, была предпринята в рамках Федерального Закона № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - ФЗ "Об ипотеке"), который ввел специальный оборотный инструмент (новый вид ценных бумаг) - закладную, документ, удостоверяющий право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, указанного в договоре об ипотеке.
Особенность этой ценной бумаги в том, что закладная является именной, неэмиссионной ценной бумагой, которая составляется залогодателем и должником (если они не одно и то же лицо) и одновременно с регистрацией ипотеки в органе государственной регистрации выдается первоначальному залогодержателю. После этого она может быть передана другому владельцу путем совершения передаточной надписи. Законодатели таким образом попытались создать условия для осуществления достаточно простой и легко оформляемой, в отличие от цессии, процедуры передачи прав требований по обязательствам от одного кредитора другому и соответственно возможности рефинансирования первого.
Теоретически закладная позволяет существенно облегчить и ускорить установление правовых и финансовых взаимоотношений между различными участниками ипотечного рынка - заемщиками, первичными кредиторами, рефинансирующими организациями-операторами вторичного рынка, инвесторами на основе следующих схем рефинансирования ипотечных кредитов:
- покупка закладных напрямую инвестором;
- кредитование под залог закладных;
- приобретение ценных бумаг, выпущенных на основе пулов закладных.
Несмотря на кажущуюся простоту обращения закладных, приобретение прав по каждой конкретной закладной требует от инвестора тщательного изучения всех существенных условий как по основному, так и по обеспечивающему обязательствам, зафиксированным в ней. Закладные, являясь по своей сути персонифицированными ценными бумагами, отражают все особенности каждого конкретного обязательства, обеспеченного ипотекой. Поэтому относительно простая форма передачи прав по закладным посредством передаточной надписи еще не обеспечивает их высокую ликвидность, так как по своей сути процесс оценки надежности или рискованности инвестиций при приобретении закладных для инвестора аналогичен процедуре оценки конкретных обязательств по ипотечным кредитам.
Тем не менее закладные, собранные в соответствии с определенными стандартными характеристиками - с целями и сроками кредита; процентными ставками; условиями предоставления и погашения кредита; качеством и однородностью обеспечения; характеристиками возможных кредитных рисков в принципе позволяют создать основу для эмиссии вторичных ипотечных бумаг, обеспеченных этими закладными. Выпускаемые эмиссионные ипотечные ценные бумаги будут иметь обезличенный характер, т.е. не будут носить на себе конкретных особенностей каждой из ипотечных кредитных сделок и смогут стать привлекательным инструментом для инвесторов, желающих вложить средства в рынок недвижимости
С учетом перспектив использования закладных как инструмента рефинансирования кредиторов, выдающих долгосрочные ипотечные жилищные кредиты, их законодательное введение в хозяйственный оборот вызвало большой интерес. Однако практика использования закладных уникальна и анализ пока еще небольшого опыта показывает, что массовое использование закладных может повлечь ряд проблем, связанных как с правовыми взаимоотношениями участников, так и с процедурными действиями.
Проблема взаимоотношений закладной и исходных документов. Согласно ФЗ "Об ипотеке" закладная является производным документом, составленным на основе кредитного договора и договора об ипотеке. Являясь именной ценной бумагой, закладная, в отличие от договора об ипотеке, не регистрируется в едином реестре прав на недвижимое имущество, но при выявлении несоответствий с исходными документами верным считается содержание закладной, "если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии" (п.4. ст.14). Тем не менее во избежание проблем каждому последующему приобретателю закладной следует рекомендовать при покупке закладной истребовать от продавца весь пакет кредитной документации, включая исходные документы, с тем чтобы избежать возможных противоречий и конфликтов.
Стоит отметить, что, если закладная полностью отражает содержание всех существенных положений договора о предоставлении кредита на приобретение жилья и обеспечивающего его договора об ипотеке, она неумолимо превратится в объемный многостраничный документ. Ведь в этих договорах чрезвычайно детально фиксируются малейшие нюансы условий предоставления и погашения кредита, условия его обеспечения, страхования, возможных гарантий и поручительств, даты, сроки и суммы платежей по кредиту и начисленным процентам, которые на протяжении 10-15 лет будут ежемесячно вносится заемщиком. Кредитный договор может предусматривать возможность изменения процентной ставки, а также необходимость ежемесячного расчета вносимых в счет кредита процентных платежей на основе устанавливаемого в договоре правила или формулы. Совершенно особый блок в этих договорах занимают вопросы прав и обязанностей заемщика и кредитора по пользованию и обеспечению сохранности заложенного жилого имущества на протяжении всего срока кредита.
Возможная схема организации системы взаимоотношений участников ипотечного рынка.
Принимая во внимание перечисленные выше проблемы и необходимость их решения в процессе совершенствования ипотечного законодательства, можно предложить следующую схему взаимодействия участников ипотечного рынка.
Банк (первоначальный кредитор) осуществляет предоставление кредитов на приобретение жилья гражданам в соответствии с согласованными с инвесторами требованиями к процедурам предоставления и обслуживания кредитов, а также оформлению и ведению необходимой кредитной документации.
Одновременно с регистрацией ипотеки в органе государственной регистрации банк получает закладную, которую продает заинтересованному инвестору.
Инвестор становится залогодержателем прав по закладной, однако выполнение функций по обслуживанию кредитов оставляет у первоначального кредитора либо передает по договору специализированной кредитной организации, обладающей необходимыми ресурсами, чтобы профессионально и грамотно осуществлять все необходимые операции по обслуживанию ипотечных жилищных кредитов на протяжении всего кредитного периода.
Наиболее эффективным правовым механизмом при установлении взаимоотношений между инвестором-залогодержателем и обслуживающей его кредиты организацией, по нашему мнению, может быть соглашение о доверительном управлении закладными.
Правовая конструкция доверительного управления закладными позволяет не только обеспечить надлежащее выполнение всех функций по обслуживанию кредита, но и одновременно с этим выделить приобретаемые закладные на отдельный баланс доверительного управляющего, что будет иметь большое значение, в случае если владелец закладных будет выпускать ценные бумаги, обеспеченные этими закладными. В этом случае смена владельцев закладных никак не отразится на заемщиках, а новому владельцу закладной будет гораздо легче отследить все реальное состояние дел по исполнению основного и обеспечивающего обязательства, поскольку вся информация и документация по кредиту будет храниться у доверительного управляющего.
По-видимому, на практике передача прав по закладной от одного владельца другому потребует передачи всех исходных договоров, а также и кредитного дела заемщика с соответствующими выписками со счетов предыдущего залогодержателя-кредитора о фактически произведенных платежах по закладной.
С учетом того, что в процессе обращения закладной в ее содержание могут вноситься изменения, дополнения, а также должны быть сделаны отметки о частичном исполнении обязательств по закладной, оценить, насколько содержание закладной соответствует первоначальным документам для каждого нового владельца закладной, станет чрезвычайно сложной задачей. В результате закладная может стать дублирующим и несамостоятельным документом, обращение которого возможно лишь при обязательном приложении всей документации по ипотечному кредиту, включая кредитное дело заемщика.
Проблемы обслуживания долгосрочного жилищного кредита в процессе обращения закладной. Обслуживание долгосрочного ипотечного кредита с ежемесячными платежами по нему и процентами требует от кредитора хорошо отлаженной системы бухгалтерского и аналитического учета, системы контроля за соблюдением всех зафиксированных в кредитном договоре и договоре об ипотеке требований к заемщику, включая вопросы страхования. Мировая практика показывает, что наличие эффективной системы обслуживания обеспечивает своевременное и правильное выполнение заемщиками своих обязательств.
Кредитные подразделения банка с хорошо подготовленными специалистами способны успешно справляться со всеми необходимыми функциями по обслуживанию кредита: расчетами; приемом и учетом платежей; контролем за их правильным и своевременным внесением; оперативной работой с просроченными кредитами; контролем за состоянием залогового жилья и т.д.
Может ли в равной мере все эти функции осуществлять новый владелец закладной, если он не является кредитной организацией, не располагает необходимым, профессионально подготовленным штатом сотрудников? Другими словами, может ли любой владелец закладной (а по закону это может быть любое юридическое или физическое лицо) позволить себе приобретение закладных, выпущенных на основе долгосрочных жилищных ипотечных кредитов? В результате может пострадать обязанная сторона по закладной - гражданин.
Учет промежуточных платежей.
Особой проблемой для долгосрочных жилищных кредитов является учет ежемесячных промежуточных платежей. По ФЗ "Об ипотеке" залогодержатель-владелец закладной обязан обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства "или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной"
По-видимому, это одна из самых проблематичных норм в правовой конструкции закладной, особенно при долгосрочном жилищном ипотечном кредитовании населения. При кредите на жилье сроком на 10 лет и ежемесячном погашении заемщиком части кредита и начисленных процентов это означает как минимум 120 отметок на закладной. Если же условия кредита меняются и соответственно меняется содержание закладной или возникает необходимость отмечать какие-либо дополнительные платежи, связанные с внесением просроченных платежей, пени и неустоек, то технология учета платежей и отметок на закладной еще более усложняется. Закладная 'разбухает' и по сути дела все меньше отвечает требованиям легко обращаемой ценной бумаги. Проблема внесения отметок о частичном исполнении кредита становится еще более сложной для исполнения при залоге закладных, когда закладная находится у кредитора.
Восстановление прав по утерянной закладной.
Оригинал закладной выдается в единственном экземпляре, ее копия хранится в органе государственной регистрации. Что произойдет в том случае, если закладная будет утеряна? ФЗ "Об ипотеке" (ст. 18) предусматривает возможность восстановления прав по закладной, однако нельзя не отметить определенную правовую нечеткость в установленном порядке восстановления прав по утраченной закладной, включая вопрос о том, кто может подать заявление "в адрес лиц, обязанных по закладной", о составлении дубликата закладных. Согласно закону право на подачу заявления о составлении дубликата закладной имеет лицо, зарегистрированное в едином государственном реестре прав в качестве залогодержателя, в случае если по данным, внесенным в указанный реестр в соответствии со ст. 16 ФЗ "Об ипотеке", "возможно установить все передаточные надписи, совершенные на утраченной закладной". Однако одним из преимуществ закладной является как раз необязательность для законного владельца закладной регистрировать себя в качестве залогодержателя в едином государственном реестре прав на недвижимость.
В результате возникает противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином реестре прав на недвижимость и сделки с ней и порядком восстановления закладной в случае ее утраты, предусмотренным законом. Получается, что в случае, когда не все владельцы закладной были зарегистрированы в качестве залогодержателей, восстановить все передаточные надписи, совершенные на утраченной закладной в процессе ее обращения, и доказать законность своего владения закладной иначе, чем через суд, невозможно.
Очевидно, что на практике продажа закладной должна сопровождаться не только передаточной надписью, но документально оформленным договором купли/продажи этой ценной бумаги. Договоры о продаже закладной становятся приложением к ней и должны будут передаваться вместе с ней ко всем последующим законным владельцам. Практически это скорее всего выльется в обязательность регистрации прав владельцев закладной в Едином государственном реестре прав, в противном случае процесс обращения этих ценных бумаг может быть существенно осложнен и не защищен от рисков, в данном случае рисков утраты.
Регистрация залогодержателя становится на практике необходимой с точки зрения решения другой проблемы, имеющей особое значение при кредите сроком погашения в 10 лет, с промежуточными ежемесячными платежами. Так, согласно п. 2 ст. 16 ФЗ "Об ипотеке" в случае получения от законного владельца закладной письменного уведомления о государственной регистрации в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра должник обязан осуществить промежуточные платежи, не требуя предъявления закладной, в противном случае владелец закладной обязан будет выполнять это требование.
* * *
Итак, на наш взгляд, широкое применение закладной в практике долгосрочного жилищного ипотечного кредитования требует совершенствования действующего законодательства, чтобы устранить существующие правовые коллизии и создать правовые условия для внедрения в оборот эмиссионных ипотечных ценных бумаг. Важной задачей при этом является отработка системы договорных взаимоотношений между участниками ипотечного рынка, в рамках которой необходимо добиться фактического упрощения оформления сделок, снизить документооборот и расходы, устранить возможные противоречия между закладной и другими документами, оформляемыми в процессе ипотечных сделок, снизить возможные риски для всех заинтересованных сторон, связанные как с обслуживанием кредита, так и с обращением закладных.
Рынок ценных бумаг, 31.03.2001
