Проблемы развития системы ипотечного кредитования на современном этапе
Развитию ипотеки в последнее время уделяется значительное внимание как со стороны органов власти и управления так и со стороны рынка. При этом в целом все участники сходятся на признании значительной роли ипотечного кредитования в экономике страны.
Действительно, доля ипотечных кредитов в ВНП США составляет 53%; суммарная стоимость выданных ипотечных кредитов в 1998 г. составляла 3,751 миллиардов долларов, при ВНП в 7,055 млрд. долларов[1].
В России с ее перманентной жилищной проблемой, ипотека является единственным способом решения жилищного вопроса с привлечением средств населения. Кроме того, грамотное развитие системы ипотечного кредитования предполагает увеличение ввода нового жилья, что само по себе влечет увеличение ВВП страны, а также имеет кумулятивный эффект на смежные отрасли (строительные материалы, мебель, товары для ремонта, целый ряд услуг и пр.). На сегодняшний день на федеральном уровне приняты основополагающие для развития ипотеки нормативные правовые акты: Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закон «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и соответствующие подзаконные акты, Закон «Об ипотечных ценных бумагах», поправки в Жилищный кодекс РСФСР.
Порядка тридцати законопроектов, находящихся сейчас на рассмотрении в Государственной думе призваны выстроить целостную систему оборота недвижимого имущества и ипотеки.
С точки зрения бизнеса – и в первую очередь банков – ипотечное кредитование является весьма привлекательным способом размещения средств. В первую очередь, ипотечные кредиты входят в первую группу резервирования и практически не «замораживают» собственные средства. С другой стороны, процентная ставка по таким кредитам достаточно высока; ипотека диверсифицирует активы банка, способствует привлечению клиентуры и является хорошим началом для развития ретейлового бизнеса. Последнее оказывает положительный эффект на имидж банка.
Несмотря на общий оптимизм в отношении перспектив ипотечного кредитования пока доля сделок купли-продажи недвижимости с привлечением кредитных средств составляет менее 1%[2]. Многие универсальные банки развивают ипотечные программы из соображений престижа. В чем же причина такой осторожности?
Перед ответом на поставленный вопрос необходимо определить, что мы понимаем под «системой ипотечного кредитования». Любая система состоит из элементов, связей между этими элементами и процессов, происходящих в рамках такой системы. Если несколько упростить, то основными элементами системы ипотечного кредитования являются кредиторы (банки иные займодавцы), заемщики и инвесторы в ипотечные ценные бумаги[3]. Связи между элементами – это прежде всего и в основном договорные отношения, а также корпус правовых норм (гражданских императивных и диспозитивных, гражданско-процессуальных, жилищных и пр.). Процессы, протекающие в системе – это cash-flow, т.е. денежные потоки от банков к заемщикам и обратно, далее к инвесторам на фондовом рынке. Для наглядности представим примерную систему ипотечного кредитования схематически[4]:
Эффективное функционирование системы возможно при максимально свободном движении денежных средств с фондового рынка к конечному заемщику и обратно, а также при соответствии уровня надежности постулируемой высокой защищенности ипотечного кредита и ипотечной ценной бумаги. Вот на этом пути и притаились ряд опасностей, грозящих всей системе в целом.
Во-первых, к ним относятся угрозы надежности ипотечных кредитов. Ипотека объединяет рынки недвижимости, капитала и труда. Причем когда речь идет о жилой недвижимости, в связи между кредитором и заемщиком, помимо ряда договоров вторгаются и конституционные гарантии, в том числе права каждого на жилище, а с ними и весь блок норм, регулирующих социальные отношения.
Применение норм действующего частного и публичного права в их совокупности в случае дефолта заемщика приводит в конечном итоге к законодательству субъектов РФ. Гражданский процессуальный кодекс РФ прямо запрещает обращение взыскания на единственное пригодное для проживание жилое помещение, принадлежащее заемщику на праве собственности. Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Жилищный кодекс РСФСР (ст. 108.1, 108.2, 108.3 и 136.1) предусматривают возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость и выселение заемщика и совместно проживающих с ним членов его семьи, при условии предоставлении им помещений из фонда жилья для временного поселения.
Статья 136.1. предусматривает, что обращение взыскания на жилой дом или квартиру, заложенные в обеспечение возврата кредита или целевого займа, является основанием для предоставления в соответствии со статьей 108.2 Жилищного Кодекса жилого помещения из фонда жилья для временного поселения лицу, утратившему право собственности на жилой дом или квартиру, и совместно проживающим с ним членам семьи, а также бывшим членам семьи.
Согласно статье 108.2, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются:
a. порядок формирования фонда жилья для временного поселения граждан, утративших жилье в результате обращения взыскания на жилое помещение, которое приобретено за счет кредита либо целевого займа, предоставленного на приобретение жилого помещения, а также
b. порядок и условия предоставления жилых помещений из указанного фонда.
Таким образом, субъекты РФ должны подготовить и принять соответствующие нормативно-правовые акты. В случае отсутствия такого нормативного правового акта и соответствующего фонда, в случае неплатежеспособности должника по ипотечному кредиту суд будет вынужден применить норму статьи 446 ГПК РФ и отказать кредитору в обращении взыскания на заложенное жилое помещение, либо в выселении заемщика и совестно проживающих с ним лиц. В любом случае отсутствие в регионе фонда жилья делает ипотечный кредит практически необеспеченным. Такая ситуация значительно увеличивает риски кредитора, что препятствует развитию рынка ипотечного кредитования в регионе и компенсируется ростом процентной ставки по ипотечным кредитам и, кроме того, способствует криминализации рынка.
По мнению председателя думского комитета по законодательству Павла Крашенинникова, «нельзя вовлекать муниципалитеты и региональные администрации в коммерческие отношения между банками и клиентами»[5]. На этом основании из проекта нового Жилищного Кодекса исчезла норма о предоставлении временного приюта обедневшим заемщикам. На наш взгляд, подобный подход не согласуется в Конституционным принципом права каждого на жилище, а также с мировой практикой. В странах англо-саксонской правовой семьи, в наибольшей степени защищающей права кредитора, действительно неплатежеспособного должника выселяют без предоставления иного жилого помещения. Однако, при этом весьма развиты институты социальной помощи: приюты для несовершеннолетних и бездомных, дома социального найма и подобные публичные и частные заведения. Опасность состоит и в том, что ипотечным кредитованием призывают воспользоваться социально незащищенных лиц, в первую очередь военных и бюджетников, предоставляя им определенные компенсации расходов из бюджета. В случае прекращения такой бюджетной помощи (секвестр бюджета, изменение политики и пр.) этой категории заемщиков будет практически невозможно найти альтернативный источник дохода. В итоге возможен массовый дефолт. Отсутствие фонда жилья для временного поселения приведет к значительным социальным катаклизмам и дискредитирует идею ипотечного кредитования. Таким образом простое игнорирование разработчиками законопроекта вопросов социальной защиты лишь усугубляет проблему и, в случае принятия Жилищного кодекса в предлагаемой редакции, будет ярким примером несоответствия закона и права.
На этом факторы, уменьшающие надежность кредита не заканчиваются. Надежность любого залога прямо пропорциональна защищенности залогодержателя нормами применимого права. К основным гарантиям залогодержателя относятся: приоритет в случае банкротства перед требованиями необеспеченных кредиторов, возможность подать заявление о признании должника банкротом и приостановить исполнение всех обязательств, а также так называемое «право следования» (сохранение залога при переходе имущества к другому лицу).
В отношениях, связанных с ипотечным жилищным кредитованием все три гарантии сегодня не действуют, либо не обеспечивают интересы залогодержателя в достаточной мере.
Приведем простой пример. Заемщик по ипотечному кредиту выдает «бронзовый» вексель до востребования на сумму, равную стоимости квартиры при этом иного имуществ а у заемщика нет. Векселедержатель обращается к векселедателю в судебном порядке. Векселедатель признает иск и векселедержатель получает исполнительный лист. Примерно на этом этапе банк-кредитор узнает о судебном процессе. Согласно статье 78 Закона «Об исполнительном производстве» при недостатке имущества должника для удовлетворения всех требований, требования кредиторов удовлетворяются в порядке поступления исполнительных документов. Очевидно, что требование банка, подтвержденное исполнительным листом, поступит позднее. Обременение недвижимости залогом не является препятствием для ее оборота в том числе и путем продажи с торгов. На этой стадии встает вопрос – является ли приобретение недвижимости с публичных торгов первоначальным основанием возникновения права собственности, подобно конфискации и национализации? Практика по этому вопросу пока не сложилась. В случае признания приобретение недвижимости с публичных торгов первоначальным основанием возникновения права собственности право залога автоматически прекращается, и кредитор имеет необеспеченное обязательство (по аналогии с п. 2 статьи 354 ГК РФ). Но даже если признать, что залог «переживает» продажу с публичных торгов, это не многим улучшает положение кредитора: у него нет права требовать выселения нового залогодателя, поскольку этот залогодатель приобрел недвижимость не на кредитные средства (п. 1 статьи78 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[6]). Одновременно выданный кредит необходимо отнести к 4 группе резервирования, что влечет 100% размер отчислений в резерв на возможные потери[7].
Подобного неблагоприятного развития ситуации можно было бы избежать с помощью применения механизма банкротства гражданина, который позволяет приостановить исполнение всех обязательств, признать ряд сделок заключенных в течение 1 года до момента банкротства ничтожными, а также выстроить очередь кредиторов.
К сожалению, в настоящее время нормы Главы Х. (Банкротство Гражданина) Закона «О несостоятельности (банкротстве)», не действуют. Согласно п. 2 статьи 231 указанного закона «положения о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы». Разработка федерального закона «О внесении соответствующих изменений и дополнений в Федеральные Законы» не ведется.
Обсуждая необходимость введения института банкротства гражданина, часто забывают, что этот институт необходим и самому физическому лицу-должнику. Банкротство защищает гражданина от бесконечно долгой обязанности выплачивать долг, и дает возможность «свежего старта», сохранив гражданину минимально необходимое имущество.
Во-вторых, несмотря на принятие Закона «Об ипотечных ценных бумагах» и подготовки поправок к этому закону, которые уже прошли так называемое «нулевое» чтение в Государственной Думе, пока еще рано говорить о функционировании в России системы рефинансирования ипотечных кредитов.
По своей сути выпуск ипотечных ценных бумаг является одним из способов секьюритизации активов. Однако, отечественный законодатель подробно урегулировал результат секьюритизации – ипотечные ценные бумаги, но не сам процесс. В самом начале разработки законопроекта «Об ипотечных ценных бумагах», мы уже предупреждали о сложностях, которые возникнут в связи с таким подходом. Позволим себе цитату: «Касательно проекта закона хотелось бы отметить, что, как это вытекает из названия и из содержания Законопроекта, в первую очередь он посвящен процедуре эмиссии ипотечных ценных бумаг, а не секьюритизации, как таковой. Я не считаю возможным заменить Закон "О секьюритизации активов" Законом "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах". Эти два закона соотносятся, как общее и частное. Соответственно, Законопроект не содержит общего регулирования института секьюритизации. … ценные бумаги, обеспеченные пулом активов, по определению не могут существовать отдельно и вне рамок сделки».[8]
На сегодня сложилась весьма сложная ситуация: предусмотрено, что ипотечные облигации могут эмитироваться либо ипотечными агентами (российский аналог Special purpose vehicle), либо банками. В первом случае автоматически решены проблемы банкротства инициатора сделки и защиты прав инвесторов. Активы продаются ипотечному агенту у которого нет иных кредиторов, кроме владельцев ипотечных облигаций. Однако нерешенными до сих пор являются налоговые последствия такой продажи, особенно в отношении обложения налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыли. Наибольшую актуальность вопросы налогообложения прибыли приобретают при выпуске «балонных» облигаций основная сумма долга по которым погашается в конце срока обращения. При этом в отношении ипотечного покрытия действует норма, предусматривающее обязанность должника одновременно возвращать основную сумму долга и уплачивать проценты на нее периодическими платежами, за исключением первых двенадцати месяцев, должна предусматриваться не менее чем пятьюдесятью процентами обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие[9].
Очевидно, что при налоговом периоде в 1 год и сроке обращения облигаций, например в 10 лет, в первые годы поступления на счета ипотечного агента от заемщиков будут значительно превышать выплаты по облигациям. Разница же будет признана налоговой базой с которой подлежит уплате налог на прибыль. Также очевидно, что в год погашения облигаций поступления от заемщиков будут значительно ниже подлежащей уплате суммы что в итоге приведет к дефолту ипотечного агента.
Не лучше обстоят дела и при эмиссии ипотечных облигаций банками. В этом случае налоговые вопросы не встают, однако актуальной оказывается проблема обеспечения приоритетных прав инвесторов по отношению к ипотечному покрытию. На сегодняшний день инвесторы в случае банкротства банка субординированы по отношению к вкладчикам банка - физическим лицам. Предлагаемая сегодня поправка в Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» о выделении ипотечного покрытия в отдельную конкурсную массу тоже не решает проблему в целом, значительно ущемляя права вкладчиков и иных кредиторов и создавая возможность ухода от ответственности[10].
Таким образом, как на этапе выдачи и сопровождения ипотечных кредитов, так и на этапе их рефинансирования до сих пор существуют законодательные лакуны. Опасность таких лакун сложно преувеличить. К сожалению, в отличие от большинство рассматриваемых сегодня Государственной Думой законопроектов, нормативные акты, направленные на устранение указанных нами лакун несет финансовые последствия для федерального и регионального бюджетов. Для нас очевидно, что такие расходы бюджетов являются оправданными и окупятся «с троицей» в результате здорового функционирования системы ипотечного кредитования. Остается надеяться, что это будет так же очевидно и для заинтересованных органов власти и управления, ибо скупой платит дважды.
[1] A. Coles, J. Hardt, Mortgage markets: why US and EU markets are so different, доступно на сайте www.housingfinance.org/IndustryInformation/Europe_coles_hardt.pdf, последнее посещение март 2004.
[2] По данным Второй всероссийская конференция «Ипотечное кредитование в России», Москва, 31 марта 2004г.
[3] или лица иным образом рефинансирующие ипотечные кредиты (акционеры банков, ипотечные агентства, контрагенты по сделкам факторинга и пр.)
[4] Приводимая нами система является примерной и не учитывает всей совокупности элементов, процессов и связей, существующей на практике.
[5] см. на сайте http://lin.ru/db/emitent/C25D09EDFB786A45C3256E6A001C3C77/doc.html, последнее посещение апрель 2004г.
[6] Согласно п. 1. статьи 78, «обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в таких жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи (бывших членов семьи) при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо юридическим лицом на приобретение или строительство таких жилого дома или квартиры».
[7]См. Инструкцию ЦБ РФ от 30 июня 1997 г. N 62а «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам»
[8] Казаков А.А., На пути к созданию вторичного рынка для ипотечных кредитов, Коллегия, №5, 2002.
[9] П. 3 статьи 3 Закона «Об ипотечных ценных бумагах»
[10] По этому вопросу подробнее см. L.M. Lopucki, The Death of Liability, Yale Law Journal, October 1996
Рынок ценных бумаг, 01.03.2004
