Некоторые комментарии по пакету законопроектов по формированию рынка доступного жилья

Пакет законопроектов по формированию рынка доступного жилья, принятых Государственной думой Федерального собрания Российской Федерации, в настоящее время готовится к рассмотрению во втором чтении.

Безусловно, разработчиками законопроектов проделана огромная работа, широта охвата проблем, препятствующих развитию ипотечного кредитования, очевидно, нацелена на то, чтобы сформировать системный характер изменений в законодательство разных отраслей. «Пакетное» рассмотрение законопроектов позволяет своевременно выявить и устранить неувязки между отдельными нормами или проблемами, одновременно принять весь комплекс  подготовленных поправок и обеспечить таким образом их жизнеспособность.

Однако, «пакетный» способ имеет и негативные стороны, поскольку входящие в него проекты федеральных законов имеют разную степень проработанности. В этом случае экономия времени может обернуться «мертворожденным» законом или породить иные проблемы, не затронутые при рассмотрении законопроектов.

К сожалению, целый ряд изменений в основополагающие законодательные акты, непосредственно затрагивающие ипотечное кредитование, можно отнести к категории недостаточно проработанных. Для подтверждения вышеизложенного предлагаются комментарии к положениям отдельных законопроектов, которые, на наш взгляд, нуждаются в  доработке перед вторым чтением.

1.  ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ИЗМЕНЕНИЮ СТАТЬИ 292 ГК РФ

Принципиального обсуждения требует предложенная в пакете документов по формированию рынка доступного жилья концепция изменения регулирования прав членов семьи собственника на жилое помещение, в частности:

• ограничение требования о необходимости получения согласия органов опеки и попечительства на отчуждение  жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника,, предусмотренная указанной статье, только случаями ограничения или лишения родитель (изменения в п. 4 ст. 292 ГК РФ);

• отмена вещного характера права пользования жилым помещением, закрепленного ст. 292 ГК РФ.

Эта концепция в представленном пакете документов нашла отражение в ст. 31 проекта Жилищного кодекса, предложениях по изменению ст. 292 ГК РФ, а также по изменению ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).

На мой взгляд, эта концепция требует существенного пересмотра. Главная цель – существенное упрощение ипотечного кредитования в том числе путем преодоления административных барьеров может быть предусмотрена иным способом, в большей степени отвечающей защите интересов несовершеннолетних детей и других членов семьи собственника. При этом должна быть учтена проблема соблюдения конституционного права на жилище, поскольку ее игнорирование в нормах представленных законопроектов породит негативную судебную практику.

1.1. Во-первых, необоснованной представляется  позиция, касающаяся осуществления контрольных функций органами опеки и попечительства в части защиты имущественных интересов несовершеннолетних только в случаях ограничения или лишения родительских прав. Защита интересов несовершеннолетних является одним из основных принципов семейного и гражданского права. Получение согласия органов опеки и попечительства является мерой контроля за действиями родителей как законных представителей несовершеннолетних, а также за действиями опекунов (попечителей) над недееспособными (ограниченно дееспособными лицами)  и соответствует мировой практике и не является нарушением презумпции добросовестности родителей. Кроме того, лишение родительских прав является самой крайней мерой, применяемой судами.

На мой взгляд, в данном случае необходимо не ограничить необходимость получения согласия органов опеки и попечительства не случаями ограничения или лишения родительских прав, а, напротив, установить в ст. 292 ГК РФ исключение для случаев обременения жилого помещения ипотекой, предусматривающей обращение взыскания на заложенное имущество по решению суда.  Пункт 4 ст. 292 возможно изложить в следующей редакции: «Отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом  затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства, за исключением случаев обременения жилого помещения ипотекой, предусматривающей обращение взыскания на заложенное имущество по решению суда.

В принципе, п. 4 ст. 292 ГК РФ вообще можно оставить в действующей редакции, поскольку проблема в сфере ипотечного кредитования кроется не в этой норме, а в норме ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости). Пункт 4 ст. 292 устанавливает требование о получении согласия органов опеки и попечительства для  сделок, совершаемых представителями несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных лиц.  Случаи обращения взыскания на имущество, понятием «отчуждение» строго говоря не охватываются. Подтверждением этого является ст. 235 ГК РФ, устанавливающая основания прекращения права собственности.

Рассмотренная норма п. 4 ст. 292 ГК РФ непосредственно связана с требованием п. 3 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости» в части получения согласия других лиц на ипотеку имущества. Очевидно, условие о соблюдении указанного требования до возникновения ипотечного обязательства может быть объяснено тем, что в результате реализации прав залогодержателя может потребоваться реализация квартиры в результате обращения на нее взыскания, что не предполагает дополнительного согласия собственника или каких-либо органов на такую реализацию/ (Залогодержатель при обращении взыскания на заложенное имущество в силу существа залоговых отношений не должен быть связан получением какого-либо дополнительного волеизъявления от любого другого лица. Это противоречит существу залоговых отношений, поскольку залог в полной мере в этом случае перестает выполнять обеспечительную функцию). Таким образом, норма п. 3 ст. 6 преследует цель защиты прав определенных категорий лиц (несовершеннолетних, недееспособных, супругов, собственников (в случаях, когда залогодателем является лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения).Вместе с тем, общий принцип защиты прав этих категорий лиц связан с правомерными действиями самого собственника по отчуждению имущества и не касается случаев утраты права собственности на имущества в результате обращения взыскания по обязательствам собственника. Например, в п. 4 ст. 292 ГК РФ речь идет о необходимости получения согласия органов опеки и попечительства в случаях отчуждения имущества.

Наличие судебной процедуры обращения взыскания на недвижимое имущество, предполагающей рассмотрение вопросов в том числе защиты имущественных прав несовершеннолетних и соблюдения конституционных прав граждан на жилище, в частности, наличие решения о предоставлении помещений из переселенческого (по терминологии проекта Жилищного кодекса – маневренного фонда) фонда в случае обращения взыскания на недвижимое имущество в данном случае является достаточной мерой защиты гражданских прав в том числе несовершеннолетних лиц.

В связи с этим считаю, что общий принцип, зафиксированный в п. 3 ст. 6  ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» целесообразно либо дополнить фразой следующего содержания: «если иное не установлено федеральным законом» при условии включения в п. 4 ст. 292 ГК РФ изъятий для случаев обращения взыскания на имущество по решению суда, либо в принципе исключить первое предложение п. 3 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», поскольку, практически, это требование касается лишь рассмотренного случая. Вопросы защиты прав сособственников (в том числе супругов) решены, в частности, в ст. 7 указанного федерального закона.

Для полноты картины также целесообразно рассмотреть необходимость уточнения  положений п. 2 ст. 37 ГК РФ. Внимание разработчиков пакета законодательных предложений по формированию рынка доступного жилья оказалось сконцентрированным на наиболее распространенных случаях , подпадающих под требование о получении согласия органов опеки и попечительства. Между тем, п.2 ст. 37 ГК РФ устанавливает требования к порядку совершения представителями сделок с имуществом, принадлежащим подопечному, в том числе несовершеннолетнему ребенку, на праве собственности. В случае приобретения жилого помещения на кредитные средства, например, в общую собственность родителей и детей, требование этой нормы также становится актуальным, поэтому соответствующее изъятие необходимо установить и в этой норме. В связи с этим было бы целесообразно в п. 2 ст. 37 ГК РФ после слов «или в залог» включить следующую фразу: «за исключением случаев обременения жилого помещения ипотекой, предусматривающей обращение взыскания на заложенное имущество по решению суда.»

1.2. Кроме того, в предложениях по формированию рынка доступного жилья предлагается отменить вещный характер права пользования квартирой, предусмотренный статьей 292 ГК РФ. Эти изменения нашли отражение, в частности, в п. 1 ст. 31 проекта Жилищного кодекса, в котором содержится ссылка на соглашение между собственником и членами его семьи.

По моему мнению,  использование такого подхода в правоотношениях между собственником и членами его семьи нецелесообразно, поскольку отмена вещного характера права неизбежно приведет к необходимости регулирования этих правоотношений на основе норм обязательственного права, то есть все правоотношения между собственником и членами его семьи должны будут строиться на основе договоров, что, с учетом несоблюдения в большинстве случаев письменной формы. Договоров создаст еще большую неопределенность  в правоприменительной практике. Кроме того, наличие обязательственных правоотношений предполагает получение согласия залогодержателя (например, банка-кредитора) на предоставление жилого помещения члену семьи собственника-заемщика, например, вновь родившемуся ребенку, что, безусловно, вновь поставит перед законодателем необходимость решения проблемы соблюдения конституционного права граждан на жилище и защиты интересов несовершеннолетних детей. Таким образом, предлагаемые нормы должны обеспечить баланс между интересами собственника и членов его семьи и интересами кредиторов.

Кроме того, в данном случае автоматически решается проблема лишь с государственной регистрацией, поскольку право возмездного (найм) и безвозмездного пользования имуществом, также как и аренда, являясь по природе  обязательственными, содержат элементы вещных прав, в частности эти права сохраняются при переходе права собственности к другому лиц (ст. 675, 700 ГК РФ).

Основная проблема, связанная с наличием вещного характера прав заключается в правовой неопределенности вопроса о необходимости регистрации данного вещного права в учреждениях юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также сохранения вещных прав в случае перехода права собственности к другому лицу. Указанные проблемы, на мой взгляд, возможно решить для целей развития ипотечного кредитования без кардинального изменения статуса права пользования квартирой в качестве вещного права, которое в большей степени защищает права членов семьи собственника от недобросовестных действий последнего, поскольку в этом случае члены семьи обладают средствами вещно-правовой защиты своих прав даже против собственника.

Как и в изложенных выше предложениях относительно  отмены требования о получении согласия органов опеки и попечительства на ипотеку жилого помещения, в данном случае приоритетным является вопрос о наличии законодательной процедуры, позволяющей при соблюдении определенных условий защищать не только собственника жилого помещения и членов его семьи, но и кредиторов собственника при неисполнении взятых на себя обязательств.

В соответствии  с п. 3 ст. 216 ГК РФ переход права собственности на имущество к другому лицу не является основанием для прекращения иных вещных прав на это имущество. Однако, По аналогии с п. 3 ст. 299 ГК РФ, устанавливающего основания прекращения таких вещных прав как хозяйственное ведение и оперативное управление, считаем целесообразным дополнить пункт 3 ст. 216 ГК РФ абзацем следующего содержания: «вещные права лиц, не являющихся собственниками прекращаются по основаниям и в порядке, предусмотренным настоящим кодексом, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а в случаях правомерного изъятия по решению собственника». При наличии такого рода нормы, а также нормы п. 2. ст. 292  ГК РФ, предусматривающей прекращение права пользования жилым помещением в случае, предусмотренном законом, обоснованным, в частности, будет является положение других федеральных законов, в частности, ст. 78 «ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) относительно распространения на вещное право пользования жилым помещением всех ограничений, запрещений, установленных для права собственности на это жилое помещение в случае принятия решения об обращении взыскания на жилое помещения, а также прекращения вещного права пользования жилым помещением в случае прекращения права собственности на это жилое помещение в результате обращения взыскания на это жилое помещение.

Существенным также является вопрос о регистрации права пользования жилым помещением. При отмене вещного характера права пользования, проблема решается «автоматически». Право пользования членов семьи собственника не подлежит государственной регистрации.

Однако, наличие у права пользования квартирой членов семьи собственник  вещно-правового статуса не является препятствием для четкого установления правила о том, что такое право не подлежит регистрации. В частности в соответствии с п. 1 ст. 131 ГК РФ  Государственной регистрации подлежат перечисленные в указанной статье права , а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. Для более четкого регулирования и соответствия норм ГК РФ и норм ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» целесообразно такое изъятие установить и в ст. 4 последнего из названных законов (формулировка приводится в комментариях к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

2. МАНЕВРЕННЫЙ ПЕРЕСЕЛЕНЧЕСКИЙ ФОНД. ПРОБЛЕМА ВЫСЕЛЕНИЯ.

2.1. Проблема соблюдения закрепленного ст. 40 Конституции РФ права граждан на жилище послужила одним из факторов, обусловивших принятие Федерального закона РФ «О внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования)» от 24 декабря 2002 года № 179-ФЗ, в котором были закреплены основы функционирования так называемого переселенческого фонда. Именно наличие такого фонда и предоставление заемщику ипотечного кредита жилья из данного фонда необходимо считать ключевым элементом построения целостной системы ипотечного кредитования, поскольку обращение взыскания на единственное жилье заемщика без предоставления ему жилого помещения Проблема заключается в том, что до настоящего времени, очевидно, нормы этого закона не реализованы, порядок и условия предоставления жилых помещений из данного фонда, порядок участия в решении вопросов предоставления помещений из такого фонда кредиторов-залогодержателей, на уровне законов субъектов Российской Федерации. Более того, в действующем Жилищном кодексе процедура предоставления жилых помещений из переселенческого фонда и регламентация вопросов выселения не учитывают специфику ипотечного кредитования. Кроме того, необходима разработка комплексного подхода, который бы позволял увязать вопросы предоставления помещений из переселенческого фонда, выселения из помещений, в отношении которых принято решение об обращении взыскания с, собственно, процедурой обращения взыскания, предусмотренной исполнительным производством.

Представляется, что именно регламентация именно указанных вопросов  должна стать одним из приоритетных направлений работы в формировании пакета федеральных законов, а также законов субъектов Российской Федерации по формированию рынка доступного жилья.

В представленном проекте жилищного кодекса вопросам создания переселенческого фонда уделено  гораздо меньше положений, чем в действующей редакции Жилищного кодекса. В частности,  вопросы предоставления помещений из переселенческого фонда, именуемого в законопроекте маневренным фондов, предусмотрены ст. 106 проекта. В проект Жилищного кодекса, в отличие от действующей редакции, не включены статьи, в которых бы регулировались вопросы, регламентированные в настоящее время ст. 108.2., 108.3, 136.1 действующего Жилищного кодекса, в частности,  процедура выселения собственника заложенного помещения и членов его семьи в случае обращения взыскания на жилое помещение.

Положение пункта 13 ст. 12 проекта Жилищного кодекса об отнесении вопросов определения оснований, порядка и условий выселения граждан из жилых помещений к компетенции органов власти представляется принципиально недопустимым.  Эта процедура должна быть урегулирована одновременно нормами нескольких законодательных актов.

Процедура обращения взыскания, выселения собственника и членов его семьи из заложенного жилого помещения и предоставления им жилого помещение из «маневренного фонда» требует существенной доработки с точки зрения объема правомочий кредитора-залогодержателя.

В действующий Жилищный кодекс РСФСР включена норма о том, что обращение взыскания на жилой дом или квартиру являются основанием для предоставления жилого помещения из фонда жилья для временного поселения Освобождение указанных помещений осуществляется после предоставления жилого помещения из фонда жилья для временного поселения. Предусмотрено также, что порядок формирования фонда жилья для временного поселения граждан, утративших жилье в указанных случаях, а также порядок и условия предоставления жилых помещений из указанного фонда устанавливаются законами субъектов Российской Федерации.

При этом временный характер предоставляемого фонда не противоречит конституционному праву граждан на жилище постановлений Конституционного суда Российской Федерации от 23 июня 1995 года № 8-П: «Важным для защиты конституционного права граждан на жилище является лишь соблюдение двух условий: основания признания гражданина утратившим право на жилую площадь должны быть сформулированы в законе и должна быть обеспечена возможность в случае наличия спора передать рассмотрение этого вопроса в судебные органы. Предоставление помещений из этого фонда является необходимостью для урегулирования оценки имущественного положения заемщика после реализации заложенного имущества на торгах, в том числе по приобретению им жилья или предоставления ему жилья на условиях так называемого коммерческого найма. Необходимость соблюдения конституционного права на жилище не связана с необходимостью сохранения жилья в конкретном регионе и распространяется на всю территорию России. По крайней мере, с учетом дисконта, устанавливаемого банками-кредиторами при определении размера кредита по сравнению с рыночной стоимостью жилья, а также при частично погашенном кредите создается реальная возможность для приобретения или найма жилья, например, не в Москве, а в подмосковье.  Вместе с тем такая процедура может занимать значительный период времени, в течение которого залогодатель –собственник и члены его семьи будут иметь жилье. Представляется, что без решения проблемы предоставления жилого помещения из переселенческого фонда судебная практика будет исходить из приоритета защиты прав гражданина, тем более, что речь идет не только о гражданине-залогодателе, но и членах его семьи, в том числе несовершеннолетних.

Одним из существенных факторов, определяющих целостность функционирования системы ипотечного кредитования, является возможность успешной реализации имущества на торгах, в том числе реализация этого имущества по цене, отвечающей как интересам залогового кредитора, стремящегося удовлетворить все требования по неисполненному ипотечному кредиту, так и интересам заемщика, для которого остаток средств от реализации имущества может быть направлен на приобретение другого жилья.  (При этом целесообразно обсудить возможность направления средств от реализации жилья, оставшихся после удовлетворения требований кредитора, на счет службы приставов до урегулирования вопроса о возможности приобретения иного жилья по согласованию с органом, предоставившим жилье из переселенческого фонда. В этом случае  пункт 6 ст. 350 ГК РФ, предусматривающей возврат остатка денежных средств от реализации заложенного имущества залогодателю, необходимо будет дополнить фразой следующего содержания: «если иное не предусмотрено федеральным законом».)

Вместе с тем существующая процедура выселения, предусмотренная  ст. 136.1. Жилищного кодекса  сужает практические возможности по реализации жилья по адекватной цене, поскольку  при отказе собственника и членов его семьи добровольно освободить квартиру после принятия решения об обращении взыскания и предоставления ему помещения из переселенческого фонда, выселение в соответствии  с ч.1 ст. 136.1 может осуществляться только по иску нового собственника жилого дома или квартиры. В такой ситуации жилье будет продаваться фактически с обременениями, поскольку даже при наличии нормы ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости), предусматривающей утрату прав членов семьи залогодателя на заложенное жилье в результате обращения взыскания, фактически выселение сможет осуществить только новый собственник путем подачи иска о выселении (по существу виндикационного иска). В предложенной формулировке п. 1 ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) эта цель не достигнута, поскольку установлены лишь правовые основания для прекращения прав на жилое помещение залогодателя и членов его семьи. Юридический титул права собственности, а также права пользования прекращается после перехода права собственности на реализованное в результате обращения взыскание жилое помещение к  другому лицу, поскольку реализация является завершающим этапом обращения взыскания. Это соответствует и ст. 237 ГК РФ.

Продажа квартиры с фактическим обременением существенным образом повлияет на цену реализации, что затронет, как отмечалось, не только права залогового кредитора, но и права соответствующего субъекта Российской Федерации или муниципального образования, предоставившего жилье из переселенческого фонда, а также возможности по приобретению или найму иного жилья для залогодателя и членов его семьи.

В связи с этим целесообразно было бы прямо установить возможность выселения залогодателя-собственника заложенного помещения и членов его семьи в результате принятия вступившего в законную силу решения суда об обращении взыскания на жилье до его реализации при соблюдении следующих условий.

Ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) необходимо дополнить фразой следующего содержания: «Собственник жилого помещения и члены его семьи не имеют права пользования жилым помещением, в отношении которого принято вступившее в законную силу решение суда об обращении взыскания на данное жилое помещение с момента заключения договора найма жилого помещения из состава маневренного (переселенческого фонда). С момента заключения указанного договора жилое помещение может быть изъято у собственника и членов его семьи в порядке исполнительного производства путем их выселения из жилого помещения (освобождения жилого помещения)».

Ст. 75 ФЗ «Об исполнительном производстве», предусматривающая исполнение по исполнительным документам о выселении должника относится к исполнению исполнительных документов по спорам неимущественного характера, что представляется недостаточно обоснованным, поскольку в основе выселения должника из занимаемого им помещения лежит имущественный спор и имущественное требование об обращении взыскания. Представляется, что ст. 75 должна быть перенесена в главу IV  Федерального закона об исполнительном производстве как  элемент процедуры обращения взыскания на имущество, заключающийся в соответствии с п. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве» из ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. Выселение по существу может быть рассмотрено как способ изъятия имущества у должника-залогодателя. В связи с этим положения ст. 75 могут быть включены либо в отдельную статью главы IV ФЗ «Об исполнительном производстве», либо включены в ст. 53, как положения, устанавливающие специфику изъятия у должника недвижимого имущества.

В данном случае открытым остается вопрос о предоставлении судебному приставу-исполнителю исполнительного документа. В случае, если судебное решение не будет содержать упоминания о возможности изъятия имущества при соблюдении требований о заключении договора найма помещения из маневренного (переселенческого фонда), предоставление приставу такого договора не будет являться для последнего основанием изъятия (выселения). Таким образом, вопрос  о включении такой возможности в судебное решение должен осуществляться по требованию залогового кредитора, предъявившего иск об обращении взыскания.

Дополнительной подстраховкой в данном случае при включении в ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» нормы о запрете права пользования заложенным жилым помещением с момента предоставления помещения из маневренного фонда будет являться возможность предъявления залоговым кредитором виндикационного иска в силу того, что право залога, являясь обязательственным правом с вещно-правовыми элементами, предусматривает вещно-правовую защиту, в том числе против самого собственника (ст. 347 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 237 ГК РФ изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором. Право собственности на имущество , на которое обращается взыскание, прекращается у собственника с момента возникновения прав собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество. Таким образом, указанная статья предусматривает возможность изъятия имущества должника до прекращения у последнего права собственности на него.

Изложенные в настоящем пункте концептуальные подходы к проблеме обращения взыскания на жилое помещение и выселения должника, кроме того, взаимоувязаны со ст. 446 ГПК, комментарии и изменения к которой указаны в п. 4 настоящего письма.

3. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ВНЕСЕНИЮ ИЗМЕНЕНИЙ В ЧАСТЬ 1 СТАТЬИ 446 ГПК РФ.

Предложения по внесению изменений в часть 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса направлены на устранение запрета на обращение взыскания по исполнительным документам на жилое помещение, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности, являющееся для него и проживающих совместно с ним членов его семьи единственно пригодным для постоянного проживания жилым помещением. Хотя до настоящего времени эта норма на привела к сокращению объемов ипотечного кредитования, безусловно, она требует скорейшей доработки.

Несмотря на уже действующие нормы материального права, в том числе ст. 78 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», устанавливающие возможность обращения взыскания жилое помещение, позиция судов в этом вопросе крайне жесткая для кредиторов. Поэтому вопрос о соблюдении конституционного права граждан на жилище в данном случае особенно актуален. Представляется, что часть 1 ст. 446 ГПК РФ должна уточняться в более тесной взаимосвязи с нормами Жилищного кодекса РФ, ФЗ «Об исполнительном производстве», ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).

В связи с изложенным  изменения в часть 1 ст. 446 ГПК могли бы быть изложены в следующей редакции:

Абзац второй п.1 ст. 446 ГПК дополнить фразой следующего содержания: «за исключением случаев, когда указанное имущество является предметом ипотеки, основания прекращения прав на жилое помещение гражданина-должника и членов его семьи, а также порядок обращения взыскания на него урегулирован федеральным законодательством, и при условии принятия уполномоченным органом власти (местного самоуправления) решения о предоставлении гражданину-должнику и членам его семьи решения о предоставлении жилого помещения из маневренного (переселенческого фонда) к моменту вынесения судебного решения об обращении взыскания на жилое помещение».

Абзац третий п. 1 ст. 446 ГПК дополнить фразой следующего содержания:

«за исключением случаев, когда указанное имущество является предметом ипотеки и порядок обращения взыскания на него урегулирован федеральным законодательством.

4. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ВНЕСЕНИЮ ИЗМЕНЕНИЙ В ФЗ «ОБ ИПОТЕЧНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГАХ»

10.1. Считаю принципиально неправильным установление предусмотренных предлагаемыми изменениями к ст. 3  ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» требований к формированию ипотечного покрытия как в части требования по включение в ипотечное покрытие требований, однородных по виду заложенной недвижимости (жилая, нежилая и незавершенная строительством), так и по однородности структуры платежей (порядку возвращения суммы долга и уплаты процентов по нему), а также виду процентной ставки.

Такая степень детализации  в принципе не свойственна европейским ипотечным ценным бумагам и ипотечному покрытию и исторически сложилась в США, поскольку в течение длительного времени до 70 годов прошлого века на рынке обращались стандартизованные ипотечные кредиты. Такой степень стандартизации характерна для первых ипотечных ценных бумаг, появившихся в США, типа “pass-through” . Вместе с тем,  достаточность ипотечного покрытия для исполнения обязательств по ипотечным облигациям как условие надлежащей секьюритизации активов необязательно должна быть связана с предлагаемыми в изменениях к ст. 3 требованиями.  В частности, поступления от ипотечных  кредитов должны обеспечивать возможность исполнения обязательств по ипотечным ценным бумагам. Для этого должна быть обеспечена определенная сбалансированность поступлений от ипотечных кредитов и расходования средств на исполнение обязательств по облигациям, позволяющая эмитенту ипотечных облигаций исполнять обязательства надлежащим образом.  В указанном изменении требование об однородности относится лишь к ипотечному покрытию и не решает проблему достижения сбалансированности потоков денежных средств. Установление требований об «однородности» ипотечного покрытия также не влияет на исполнение обязательств по ипотечным облигациям. Юридическая связь между конкретным кредитом и конкретной бумагой отсутствует Юридическая связь, в частности, требование о залоге ипотечного покрытия, в целом установлено по отношению ко всей совокупности требований,  составляющих ипотечное покрытие, обеспечивающих весь объем обязательств по ипотечным ценным бумагам.. При этом реализации будут подлежать денежные требования, обеспеченные ипотекой, а не, собственно, ипотека. В случае необходимости реализации ипотечного покрытия на торгах в результате обращения взыскания распределению между владельцами ипотечных облигаций будет подлежать вся сумма выручки, вне связи  с тем, от реализации какого ипотечного кредита она получена.

В связи с изложенным считаем необходимым исключить пункт 1 ст. 1 проекта ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах».

10.2.. В изменениях  в часть 1 ст. 10 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», слова «фиксированного в них процента от номинальной  стоимости» необходимо исключить, изложив п. 1 ст. 10 в следующей редакции: «Облигации с ипотечным покрытием должны закреплять право их владельца на получение процентов от номинальной стоимости таких облигаций, величина процентной ставки или порядок расчета процентной ставки должны определяться решением о выпуске облигаций.»

10.3 Пунктом 5  в ст. 1 ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» регламентируется право эмитента облигаций устанавливать очередность исполнения обязательств по нескольким выпускам облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием. Вместе с тем, проблема заключается в необходимости регламентации на уровне норм федерального закона так называемой программы эмиссии, регламентированной в настоящее время подзаконными нормативными актами. Спецификой правовой цели, объединяющей выпуски программы заимствований является единое ипотечное покрытие. В действующем ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие должно формироваться под каждый выпуск. Поэтому с целью расширения возможных схем рефинансирования ипотечных кредитов и с учетом развития рынка ипотечных облигаций в других странах, в закон необходимо включить положения, позволяющие с учетом российского законодательства о ценных бумагах выпускать аналог «Collateralised mortgage obligations» (СMO), наиболее распространенных в настоящее время  в американской практике и представляющие собой облигации, выпуск которых делится на транши с разным уровнем инвестиционного риска. Эта проблема может быть решена в условиях российского законодательства путем  включения в ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» положений о так называемой программе заимствований ипотечных облигаций, объединяющей несколько выпусков ипотечных облигаций под одно ипотечное покрытие.

В связи с изложенным предлагаю включить в ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» статью следующего содержания: «Эмиссия ипотечных облигаций может осуществляться путем одновременной государственной регистрации двух или более выпусков ипотечных облигаций, объединенных в единую программу эмиссии на основании единства цели заимствования и обеспечения единым ипотечным покрытием.

Эмитент вправе предусмотреть деление выпусков на классы путем установления разной очередности удовлетворения требований владельцев ипотечных облигаций за счет ипотечного покрытия для каждого из выпусков, входящих в единую программу эмиссии». .0.4.  В ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» также целесообразно установить бланкетную норму, отсылающую к ФЗ «О рынке ценных бумаг» в части оформления залога недвижимости, непосредственно  входящей в состав ипотечного покрытия, поскольку положения, аналогичные п. 5 ст. 27.3. ФЗ «О рынке ценных бумаг»  в настоящее не предусмотрены.

10.5. Несмотря на то, что ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», принят совсем недавно, некоторые нормы этого закона препятствуют его практической реализации и должны быть изменены. Например, это касается требования об обязанности заемщика по кредиту одновременно возвращать основную сумму долга и уплачивать проценты на нее периодическими платежами, за исключением первых двенадцати месяцев. Причем денежные требования с такими обязанностями заемщиков, должна составлять не менее 50 процентов от ипотечного покрытия. Кроме того, в ФЗ «ОБ ипотечных ценных бумагах» содержится ошибочное положение  о необходимости страхования жизни и здоровья физического лица – заемщика в пользу этого физического лица. Вместе с тем, на практике выгодоприобретателем по договорам личного страхования является банк-кредитор.

В связи с изложенным, предлагаем абзац 5 п. 2 ст. 3, а также первое предложение п.3 ст. 3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» исключить.

10.6. В третьем абзаце п. 2 ст. 3 вместо слов : «договор об ипотеке, обеспечивающей соответствующие требования, не должен», включить слова «ипотечные обязательства, обеспечивающие соответствующие требования, не должны»

10.7. Не менее проблематичными являются нормы статей 34, 35 указанного закона, в соответствии с которыми специализированный депозитарий осуществляет контроль за исполнением эмитентом требований законодательства и условий эмиссии ипотечных облигаций. Представляется, что участие спецдепов  оправдано только в том случае, если речь идет о доверительном управлении по аналогии с инвестиционными паевыми фондами, для которых была создана такая схема отношений между участниками. Контрольные функции спецдепов (ст. 32 законопроекта), заключающиеся в даче спецдепом согласия эмитенту облигаций с ипотечным покрытием, заложенным в обеспечение исполнения обязательства по облигациям, или управляющему ипотечным покрытием согласия на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, хранение спецдепом всей первичной документации (кредитных договоров, договоров об ипотеке), «хранение» имущества в виде прав по ипотечным кредитам  (п. 1 ст. 31 законопроекта, на наш взгляд, абсолютно неприемлемы для кредитных организаций.

В связи с изложенным предлагаю первый абзац п. 1 ст. 34 проекта изложить в следующей редакции:

«Специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль за соблюдением эмитентом облигаций, выпущенных с ипотечным покрытием, не являющимся кредитной организацией,  условий эмиссии, установленных зарегистрированным решением о выпуске таких облигаций в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. Специализированный депозитарий вправе осуществлять контроль за соблюдением эмитентом облигаций, выпущенных с ипотечным покрытием,  являющимся кредитной организацией,  условий эмиссии, установленных зарегистрированным решением о выпуске таких облигаций в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, по договору с таким эмитентом и с соблюдением требований законодательства о банковской тайне.»

10.7. Отдельной проблемой также является недостаточно регламентированная процедура обращения взыскания на имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций. В статье по существу содержится отсылочная норма к ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Вместе с тем, основную часть ипотечного покрытия должны составлять денежные требования по кредитам(займам). Обращение взыскания на такого рода активы, которое с юридической точки зрения должно привести к смене кредитора в кредитном договоре (договоре займа), детально в законодательстве не регламентировано.

5. ВНЕСЕНИЕ ИЗМЕНЕНИЙ В ФЗ «О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ) КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ» В ЧАСТИ ИСКЛЮЧЕНИЯ ИПОТЕЧНОГО ПОКРЫТИЯ ИЗ КОНКУРСНОЙ МАССЫ

Предлагаемые изменения в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» призваны решить проблему приоритета прав владельцев ипотечных облигаций перед другими категориями кредиторов, в том числе вкладчиками, кардинальным способом, исключив имущество, составляющее ипотечное покрытие выпуска ипотечных облигаций из конкурсной массы.

Нельзя утверждать, что установление подобной нормы является полной адаптацией международного опыта в российских условиях. В Германии и ряде других европейских стран наряду с нормой об исключении ипотечного покрытия ипотечных ценных бумаг установлены жесткие требования к регулированию деятельности банков –эмитентов ипотечных ценных бумаг. Нелишним будет отметить, что и Германия, и Россия 19 века, и США в разное время на первых этапах развития ипотеки с основными участниками – банками сталкивались с проблемой кризиса ликвидности именно из-за несоответствия структуры активов и пассивов в связи с привлечением коротких средств и размещением их в долгосрочные активы. В рамках американской модели одним из способов решения проблемы отделения ипотечного покрытия от прочих активов банка является выпуск ипотечных ценных бумаг с использованием SPV.

Тем не менее, исходя из необходимости создать режим наибольшего благоприятствования для развития  ипотеки, преследующего цель в том числе решения жилищной проблемы, рамках рассматриваемого законопроекта такой приоритет устанавливается. Основная проблема, таким образом, сводится к наиболее адекватному описанию этого механизма как в рамках ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организациях», так и в рамках ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

В частности, одно из предложений состоит в том, чтобы установить для ипотечного покрытия выпуска статус единого имущественного комплекса. Не совсем понятно, в чем состоит цель установления такого статуса, при условии что обособление ипотечного покрытия и так предусмотрено ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». В данном случае необходимо сразу рассматривать и учитывать возможные негативные последствия установления такой нормы.

Во-первых, поскольку речь идет об имущественном комплексе, необходимо  в ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»  уточнить, что в процессе обращения взыскания реализации подлежит вся совокупность прав, составляющих ипотечное покрытие, однако требования по каждому из договоров, входящие в состав ипотечного покрытия могут быть реализованы отдельно.

Передача указанных прав (требований) в виде единого комплекса одному лицу может затруднить практическую реализацию ипотечного покрытия прежде всего с точки зрения уровня возникающих при этом рисков у лица, которое такие права (требования) приобретает. Кроме того, приобретение совокупности прав (требований) составляющих покрытие всего выпуска облигаций требует значительных разовых вложений без очевидной возможности адекватной оценки качества кредитов (займов), либо с таковой (что чревато значительными дополнительными расходами, в том числе операционными и временными).

Кроме того, с точки зрения бухгалтерского учета, неочевидна позиция Банка России относительно появления на балансе кредитной организации «единого имущественного комплекса».

Во-вторых, не должно устанавливаться требования о специальном порядке распоряжения (управления) единым ипотечным имущественным комплексом кредитной организации в соответствии с нормами Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». В процессе «нормальной жизни» бумаг покрытие на балансе кредитной организации, которая сама управляет своим портфелем. Уже существующая ст. 34 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», касающаяся полномочий специализированных депозитариев по контролю за выпуском ипотечных облигаций в числе прочих обстоятельств препятствует появлению ипотечных облигаций.

Исключение ипотечного покрытия из конкурсной массы потребует решения и ряда других проблем.

Во-первых, в случае включения в ФЗ «о банкротстве кредитных организаций» такой поправки необходимо будет уточнять положения ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», касающиеся обращения взыскания на ипотечное покрытие, поскольку в случае признания банкротом и открытия конкурсного производства, независимо от включения или невключения ипотечного покрытия в конкурсную массу не может существовать нормальной процедуры реализации заложенного имущества.

В соответствии с абз 6 п. 1 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) все требования кредиторов по денежным обязательствам, иным имущественным требованиям могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Все действия в соответствии со ст. 127, 129 указанного федерального закона осуществляет только конкурсный управляющий. Поэтому, например, порядок распоряжения (управления) единым ипотечным имущественном комплексом в случае банкротства другим лицом не должен применяться.

С учетом изложенного, «провисает» процедура обращения взыскания на ипотечное покрытие в условиях открытого конкурсного производства и исключения ипотечного покрытия из конкурсной массы.

Более того при исключении ипотечного покрытия из конкурсной массы не решен вопрос о том, за чей счет будут осуществляться расходы по реализации ипотечного покрытия: если за счет  имущества, входящего в конкурсную массу, то защита интересов других кредиторов, в том числе вкладчиков будет еще более ограничена.

Еще одним интересным вопросом является вопрос о возврате разницы между суммой, полученной от реализации ипотечного покрытия и объемом требований владельцев ипотечных облигаций. Очевидно, разница должна возвращаться  в кредитную организацию. В данном случае – по технологии, возможно, на счет конкурсного управляющего с включением этой суммы в  конкурсную массу и распределением ее по очередям кредиторов, еще не удовлетворивших свои требования.

К сожалению, «ускоренная» процедура принятия пакета законодательных предложений по формированию рынка доступного жилья вряд ли позволит даже обсудить проблемы, изложенные в приведенных комментариях. Тем не менее, только практика покажет обоснованность высказанных опасений, равно как и эффективность принимаемых норм.

РУСИПОТЕКА, 08.07.2004