Проблемы реализации закона "Об участии в долевом строительстве"

Ольга Корнева, Наталия Плугарь
Управляющая компания "УралСиб"

С 1 апреля 2005 г. вступил в силу федеральный закон № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - закон № 214-ФЗ), который ввел новую правовую форму регулирования финансирования строительства объектов недвижимого имущества - участие в долевом строительстве - и новый для гражданского законодательства вид договора - договор участия в долевом строительстве.

Приказ ФСФР № 05-8/пз-н от 30 марта 2005 г. "Об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов" (далее - приказ ФСФР) учел положения закона № 214-ФЗ и разрешил включать в имущество закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости имущественные права по обязательствам из договоров участия в долевом строительстве (в качестве объектов инвестирования в строительство).

Возможность использования иных договоров при финансировании строительства

Анализ ст. 1 закона 214-ФЗ показывает, что указанный правовой акт регулирует весь спектр отношений юридических и физических лиц при финансировании строительства объектов недвижимости. Согласно п. 1 ст. 1 он регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и (или) юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновения у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства.

Таким образом, субъектами регулируемых законом № 214-ФЗ отношений являются как физические, так и юридические лица, а объектами - как многоквартирные дома, так и иное недвижимое имущество, исключая промышленные здания. Примечательно положение о регулировании законом № 214-ФЗ привлечения только денежных средств для долевого строительства, из чего следует вывод: привлечение иного имущества в качестве вклада в строительство законом № 214-ФЗ не регулируется.

Федеральный закон № 39-ФЗ от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" также регулирует отношения, связанные с привлечением средств физических и юридических лиц для инвестирования в строительство. Субъектами этих правоотношений могут являться как физические, так и юридические лица, а объектами - находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого недвижимого имущества.

Поскольку федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" и закон № 1488-1 от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", регулирующие инвестиционную деятельность, никем не отменены и продолжают действовать, возникает противоречие. Решениями высших судебных органов подтверждено отсутствие приоритетов при применении различных законов в зависимости от времени их принятия, следовательно, какой из законов должен применяться при регулировании отношений по финансированию строительства недвижимого имущества, при возникновении споров определит только суд.

Депутатами Государственной думы РФ подготовлены поправки к ст. 1 закона № 214-ФЗ, дающие право юридическим лицам заключать иные договоры, регулирующие участие в инвестиционной деятельности по строительству недвижимости, но запрещающие уступку требований по таким договорам физическим лицам.

Итак, на сегодняшний день имеется два вида договоров, которые могут заключаться с физическими и юридическими лицами при строительстве недвижимости. Рассмотрим, как эти два договора и их участники будут сосуществовать в рамках одного строительства и что делать, если после заключения инвестиционного договора появляется необходимость переуступить права по нему физическим лицам (с учетом предложенных поправок).

Переуступка прав физическому лицу по инвестиционному договору невозможна в силу запрета, содержащегося в ст. 1 закона № 214-ФЗ: привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием таким лицом на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, может осуществляться только застройщиком и только на основании договора долевого участия в строительстве. Статья 3 также устанавливает, что застройщик может заключить с физическими лицами только договор долевого участия. В случае нарушения указанного правила в отношении граждан, участвующих в строительстве многоквартирных домов, наступает административная ответственность. Если юридические или физические лица заключают иные договоры в отношении иного имущества, кроме многоквартирных домов, ответственность застройщика или иного лица не наступает. В этой ситуации возможны два варианта действий. Первый - дождаться окончания строительства жилья, оформить право собственности на недвижимость и продать физическим лицам готовые квартиры. При этом доходность инвестиций сократится из-за увеличения срока привлечения денежных средств, уменьшения оборачиваемости активов, дополнительных расходов по эксплуатации здания и необходимости уплатить налог на имущество. Второй путь - замена первоначального обязательства другим, так называемая новация договора. В соответствии со ст. 414 ГК РФ существующее обязательство прекращается соглашением сторон о замене его другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация), т. е. инвестиционный договор заменяется договором долевого участия и регистрируется в регистрационных органах, после чего может производиться переуступка прав по такому договору физическим лицам.

Для активизации данного механизма управляющим компаниям необходимо вносить в текст инвестиционного договора положения, обязывающие застройщика произвести новацию договора, если такая просьба поступила от инвестора. При составлении договора новации стоит учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 414 ГК РФ новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Данные договоры должны регистрироваться органами государственной регистрации.

Таким образом, УК могут заключать инвестиционные договоры с момента вступления в силу приказа ФСФР, а затем проводить новацию таких договоров в договоры долевого участия в строительстве. Однако существуют судебные риски признания подобных договоров противоречащими закону № 214-ФЗ.

Правовая сущность залоговых отношений

Закон № 214-ФЗ содержит ряд положений, применение которых невозможно ввиду их противоречивости и правовой неточности ряда закрепляемых конструкций, в том числе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору долевого участия в строительстве. В соответствии с п. 1 ст. 13 закона № 214-ФЗ с целью обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства объекта недвижимости земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (или право аренды на указанный земельный участок) и строящиеся на этом земельном участке объекты недвижимости.

Обязательствами, исполнение которых обеспечивается залогом в соответствии с п. 4 ст. 13 закона № 214-ФЗ, являются возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства; уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в качестве возмещения убытков и (или) неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами. Из этого следует, что основное обязательство застройщика по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства залогом не обеспечивается.

С момента государственной регистрации договора долевого участия в соответствии с законом № 214-ФЗ в залог автоматически попадают земельный участок (или права аренды на него) и строящийся на этом земельном участке объект недвижимости. Таким образом, по первому же договору долевого участия в залоге у первого участника (в обеспечение исполнения обязательств застройщика перед ним) оказывается весь комплекс имущества. Однако при заключении каждого из последующих договоров долевого участия (а таких договоров может быть много по одному объекту строительства) застройщик в соответствии с законом обеспечивает исполнение своих обязательств перед последующими участниками долевого строительства путем передачи в залог все того же комплекса имущества. При этом каждый договор содержит особый объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Каждый договор может содержать разные сроки передачи объектов долевого строительства, что определяется, например, сроками ввода в эксплуатацию различных секций создаваемых объектов недвижимого имущества. Цены договоров тоже различны. Следовательно, у каждого участника возникает свой комплекс прав по конкретному договору долевого участия, а у застройщика - конкретные обязательства перед каждым участником. Но исполнение разнообразных обязательств обеспечивается залогом одного и того же имущества.

Что же происходит с залогом при регистрации последующих договоров долевого участия? Гражданский кодекс РФ в ст. 342 декларирует: если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований, то это последующий залог. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

В нашей ситуации имущество оказывается в залоге у первого участника под обеспечение конкретных требований. При регистрации второго договора долевого участия это же имущество становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований, которые есть у второго участника и т. д. Таким образом, в соответствии с ГК РФ застройщик при заключении каждого последующего договора долевого участия должен сообщать новым участникам их номер в очереди последующих залогодержателей. Однако сама природа вводимого законом № 214-ФЗ обеспечения не соответствует отношениям последующего залога: все участники долевого строительства должны иметь право на компенсацию из стоимости заложенного имущества в установленные законом сроки, а в случае заключения договоров последующего залога реализация прав последующих залогодержателей будет зависеть от реализации прав предшествующих (ст. 342 ГК РФ). Кроме того, обращение взыскания на заложенное имущество последующими участниками становится невозможным, если предыдущие не потребовали такого обращения. Ситуация усугубляется также тем, что законом не установлен порядок прекращения прав залогодержателя у участника долевого строительства.

Рассмотрим возможность иной трактовки введенной залоговой конструкции: залоговые обязательства перед всеми участниками долевого строительства возникают с момента регистрации первого договора долевого участия. Залоговые отношения являются акцессорными, следовательно, могут обеспечивать исполнение обязательств только после возникновения основного обязательства (ст. 334 Гражданского кодекса РФ). Кроме того, залог в силу закона может возникать при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, в момент заключения первого договора долевого участия залог в обеспечение исполнения несуществующих обязательств возникать не может (несмотря на то, что в соответствии с законом № 214-ФЗ к отношениям, которые вытекают из залога, возникающего на основании этого закона, применяются положения Гражданского кодекса и ФЗ "Об ипотеке" с учетом особенностей, установленных законом № 214-ФЗ; базовые положения Гражданского кодекса РФ о залоге продолжают регулировать и эти отношения).

Кроме того, нужно учитывать, что залогом имущества по закону № 214-ФЗ обеспечивается не только возврат денежных средств участнику долевого строительства, но и возмещение его убытков и уплата неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки или иного ненадлежащего исполнения обязательства застройщика. Однако стоимость строительства не может существенно превышать суммы взносов всех участников. Следовательно, уплата всех вышеперечисленных штрафов и возмещение убытков одного участника будут осуществляться за счет ущемления прав других.

В такой ситуации в интересах дольщиков логично было бы ограничиться выплатой им за счет заложенного имущества только сумм внесенных денежных средств по соответствующему договору долевого участия.

Предмет залога

Закон № 214-ФЗ находящимися в залоге называет:

• предоставленный для строительства (создания) объекта недвижимости земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок;

• строящийся (создаваемый) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Главный недостаток такого определения предмета залога в системе залоговых отношений, установленной законом № 214-ФЗ, - передача всего указанного имущества в залог при регистрации первого договора долевого участия в строительств. Кроме того, в п. 8 ст. 13 закона № 214-ФЗ указано: с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании закона № 214-ФЗ, не распространяется на данный объект долевого строительства. Поскольку в залог передается весь объект строительства, причем до момента исполнения застройщиком обязательств перед последним участником долевого строительства, положения п. 8 ст. 13 закона № 214-ФЗ повлекут вывод имущества из залога без согласия залогодержателей и соответственно уменьшение стоимости залогового обеспечения. С учетом иных положений закона № 214-ФЗ изъятие отдельного объекта долевого строительства без согласия залогодержателей из состава своеобразного "залогового покрытия" недопустимо.

Таким образом, закрепляется некий <частичный вывод> имущества из имущества, переданного в залог (в то же время залог земли либо право аренды не трансформируются, что в итоге может привести к залогу всей земли / всего права аренды в обеспечение исполнения обязательства по одному договору долевого участия; а это чревато мошенничеством и недобросовестной конкуренцией). Полученное участником по акту недвижимое имущество исключается из общего залога. Однако если его требование об уплате штрафов не удовлетворено, он имеет право обратить взыскание на все иное имущество, находящееся еще в залоге, т. е. получить возмещение за счет продажи квартиры другого дольщика.

Теперь рассмотрим, что происходит со строящимся зданием, если на часть строительства заключен инвестиционный контракт в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности, а другая часть инвестируется по договорам долевого участия в строительстве в соответствии с законом № 214-ФЗ. Согласно ст. 7 п. 3 закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса, т. е. все, что строится, автоматически становится долевой собственностью всех участников строительства - как застройщика (если он инвестирует свои средства в строительство), так и остальных инвесторов. Таким образом, у части строящегося здания уже есть собственники, отличные от застройщика. В законе № 214-ФЗ прописано, что все строящееся здание оказывается в залоге у первого же участника долевого строительства. Соответственно имущество, принадлежащее инвесторам, заключившим инвестиционный договор на праве общей долевой собственности, попадает в силу закона (т. е. без ведома и согласия собственников) в залог под обязательства третьего лица? Тогда права участников по договорам долевого участия в строительстве обеспечиваются за счет нарушения прав участников по инвестиционным договорам.

Для защиты прав инвесторов, финансирующих строительство по иным договорам, в законе необходимо установить, что залог распространяется только на ту часть строящегося объекта недвижимости, которая принадлежит застройщику на праве собственности.

Оформление залога и регистрация договоров

Закон РФ № 214-ФЗ закрепляет правовую конструкцию залога, возникающего в силу закона. Регистрация залога осуществляется при регистрации первого договора долевого участия, в отношении всех последующих участников применяются положения о последующем залоге, т. е. по закону залог обеспечивает права только первых участников, а все остальные могут не получить обеспечения по причине уплаты за счет заложенного имущества неустойки, штрафов, пени, возмещения убытков при неисполнении застройщиком обязательств.

В соответствии со ст. 25.1 федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в раздел III ЕГРП вносится запись о распространении права залога на создаваемый объект, однако она не изменяет объема прав требования первого (первых) участника в пользу последующих и не содержит порядка погашения записей о залоге в отношении залогодержателя, с которым подписан акт приема-передачи недвижимого имущества.

Кроме того, согласно федеральному закону № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Однако федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 25.1) не содержит требований о внесении указанных сведений. Данной нормой регулируется регистрация только первого договора долевого участия в строительстве; регистрация последующих договоров долевого участия в строительстве законом не описана.

В соответствии с п. 5 ст. 13 закона № 214-ФЗ застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства данная процедура в отношении такого объекта осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Что понимается под "возникновением оснований для обращения взыскания на предмет залога", в законе № 214-ФЗ не определено. Статья 348 ГК РФ устанавливает общие основания обращения взыскания на заложенное имущество - неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким образом, любое нарушение обязательств застройщиком можно признать моментом возникновения права на обращение взыскания на предмет залога.

Закон № 214-ФЗ не определяет сроки, в которые застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства; необходимо внести соответствующую статью в закон.

Обращение взыскания на предмет залога

Как уже установлено, в залог попадает весь имущественный комплекс, без определения долей каждого участника. Все залоги, кроме первого, являются последующими. Как будет происходить обращение взыскания на залог, если обязательства не выполнены застройщиком в отношении одного инвестора (или нескольких, но не всех)?

Суд вправе отказать в обращении взыскания на заложенное имущество в соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. По отношению к нескольким участникам размер их требований всегда будет несоразмерен стоимости всего строящегося или построенного комплекса.

В той же ст. 13 закона № 214-ФЗ предусмотрена реформация заложенного имущества, когда оно из движимого превращается в недвижимое в силу государственной регистрации объекта незавершенного строительства или после создания нового объекта недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства или на жилые/нежилые помещения, входящие в состав объекта недвижимости, строительство которого осуществлялось с привлечением денежных средств дольщиков, считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.

Однако если участник уже расторг договор, то он перестал быть дольщиком, и, следовательно, на него эти нормы не распространяются. Между тем ст. 9 закона № 214-ФЗ предусматривает право участника договора в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. В соответствии со ст. 450 ГК РФ в этом случае договор считается расторгнутым.

Пунктом 2 ст. 14 закона № 214-ФЗ установлено, что взыскание на залог может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

• наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

• прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику.

Законом не определено, каких сроков обращения взыскания должен придерживаться бывший участник договора долевого участия в строительстве и каким имуществом будут обеспечены его права требования после регистрации недвижимости, если договор уже расторгнут.

Заключение

При разработке федерального закона № 214-ФЗ была предпринята попытка создать систему отношений, возникающих между застройщиком и участниками долевого строительства, которая могла бы надежно защитить права дольщиков. Однако непроработанность закона при финансировании строительства приводит к:

• правовой неопределенности предлагаемой системы залогового обеспечения, которая не только не дает однозначного ответа на вопросы о функционировании этой системы на практике, но в ряде случаев противоречит законодательству и осложняет реализацию прав участниками долевого строительства;

• ущемлению прав инвесторов, финансирующих строительство по иным договорам;

• усложнению кредитных отношений застройщика и банков в связи с положениями о залоге, что может затруднить привлечение дополнительного финансирования строительства.

Однако перечисленных проблем легко избежать. В качестве примера рассмотрим схожую залоговую конструкцию обеспечения прав по облигациям, зафиксированную в ст. 27.3 и 27.4 ФЗ "О рынке ценных бумаг", где устанавливаются положения, гарантирующие для всех инвесторов равные условия по возврату вложенных средств за счет обеспечения исполнения обязательств. К таким условиям можно отнести следующие:

1. Установление единых для всех владельцев ценных бумаг сроков исполнения обязательств по погашению облигаций и выплате процентов.

2. Фиксация суммы обязательств перед владельцами ценных бумаг (объем выпуска), которая полностью покрывается стоимостью заложенного имущества, обеспечивающего исполнение обязательств эмитентом.

3. Отсутствие права на расторжение договора владельцем ценной бумаги в одностороннем порядке.

4. Каждый владелец ценной бумаги одного выпуска в отношении имущества, являющегося предметом залога, имеет равные права со всеми другими владельцами ценных бумаг этого же выпуска.

5. При государственной регистрации ипотеки в качестве сведений о первоначальном залогодержателе регистрационная запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество содержит указание на то, что залогодержателями являются владельцы облигаций данного выпуска.

6. Установлен срок, в течение которого владельцы облигаций с залоговым обеспечением имеют право заявлять требования к эмитенту (два месяца со дня наступления срока исполнения обязательства). Торги по реализации заложенного имущества, которым обеспечены обязательства по облигациям, не могут проводиться ранее истечения срока, установленного для предъявления требований владельцев указанных облигаций.

На основе перечисленных выше положений в законе № 214-ФЗ следует определить порядок обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства, исключающий противоречия и неправомерные преимущества первых инвесторов перед последними, а также исключающий обеспечение исполнения обязательств по уплате убытков, штрафов и пеней залогом земли и строящейся недвижимости.

Таким образом, федеральный закон "Об участии в долевом строительстве?" содержит много правовых коллизий, не позволяющих практически реализовать его нормы, и требует внесения комплекса поправок.

Недвижимость и ипотека, 05.01.2005