"Отсылочные" и депозитарные закладные
Возможность получения кредита является важнейшим фактором экономического развития современного государства [1]. В этой связи Международная финансовая корпорация инициировала Проект стандартизации и унификации первичного ипотечного рынка, который в целом направлен на обеспечение доступности получения кредита под залог недвижимости. Российский рынок пошел по пути оформления ипотеки с помощью составления закладной. Данная статья содержит описание следующих способов работы с закладными: предоставить возможность в закладной указывать лишь ссылку на примерные условия («отсылочная» закладная) и ввести депозитарный учет закладных (депозитарных закладных).
«ОТСЫЛОЧНАЯ» ЗАКЛАДНАЯ
Объем закладной
Согласно Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) в качестве ценной бумаги определена закладная, которая удостоверяет сразу двум видам прав: право залога и право требовать уплаты определенной денежной суммы. Выбранное для закладной предназначение, в том числе долговой ценной бумаги, в контексте ипотечного кредитования приводит к тому, что-либо в содержание закладной переносится текст договора кредита (ст. 11 Закона об ипотеке), либо сам договор кредита как таковой прикладывается к закладной в качестве ее приложения (ст. 15 Закона об ипотеке). Таким образом, с точки зрения объема используемой бумаги закладная в настоящее время представляется собой документ, который состоит из десятков или сотен страниц.
«Бумажные» проблемы
В масштабах больших цифр многостраничный характер закладной существенно повышает издержки на следующее: хранение (в этом случае требуется большее по размеру помещение и необходимое количество ресурсов для обеспечения функционирования такого помещения); передачу (установление объема и содержания приобретаемых прав, удостоверенных закладной, связано с изучением многостраничного текста каждой приобретаемой закладной); транспортировку закладных (российская практика знает случай использования грузовой машины для перевозки всего лишь 200 закладных).
Связанные с бумажным объемом закладной расходы закладываются в цену предоставляемого ипотечного кредита, что, естественно, негативно сказывается на доступности такого кредита. Кроме того, указанный вид расходов не является полезным (производительным) и не влечет за собой увеличения ценности удостоверенных закладной прав, поэтому нет нужды в таких расходах и ясно, что, по возможности они должны быть вовсе исключены. Такой логический вывод был поддержан сообществом рынка ипотечного кредитования, четко выразившего в рамках Проекта свою позицию о необходимости создания условий для уменьшения объема закладной. Выбран путь к приведению закладной к максимально компактному виду.
Примерные условия
В настоящее время ипотечное кредитование в России имеет высоко стандартизированный характер: участники рынка выдают кредиты, в частности, с использованием стандартной документации, в том числе закладных. Практически отсутствуют закладные, условия и форма которых устанавливались между кредитором и должником индивидуально, т. е. исключительно для данного ипотечного кредита. В условиях высокой стандартизации закладных все их условия состоят из двух категорий: изменяемые (например, размер процентов, данные о должнике, предмете ипотеки) и неизменные (например, основания для досрочного погашения закладной, подлежащая раскрытию должником существенная для кредитора информация). С этой точки зрения логично будет уменьшить объем закладной за счет оставления в закладной только изменяемых условий и вынесения за скобки неизменных условий.
Между тем неизменные (постоянные) условия закладной имеют важное практическое значение для участников рынка ипотечного кредитования. Техническое вынесение этих условий за скобки должно сопровождаться сохранением юридического действия этих условий для сторон по закладной. В действительности для таких условий должен быть создан механизм, при котором они не закреплены непосредственно в тексте закладной, однако по решению сторон могут получить для них обязывающее значение.
В договорном праве для этих целей используется институт примерных условий. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) содержится норма, согласно которой в договоре может быть предусмотрено, что отдельные его условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (п. 2 ст. 427). Такая норма вряд ли может применяться непосредственно к закладной, поскольку отношения по поводу ценных бумаг подчиняются обособленному положению гражданского законодательства: гл. 7 ГК РФ («Ценные бумаги») и Закону об ипотеке (для закладных). Применение закона (п. 2 ст. 427 ГК РФ) теоретически представляется возможным, однако практически оно будет связано с риском того, что судебные органы могут признать такую аналогию недопустимой. Владелец закладной в таком случае будет лишен возможности ссылаться на те условия, которые непосредственно не изложены в закладной.
Таким образом, бумажный размер закладной может быть уменьшен благодаря возможности ссылаться в закладной на опубликованные в печати примерные условия. Для исключения всякой неопределенности в Законе об ипотеке следует закрепить положение о том, что в закладной может быть предусмотрено, что ее отдельные условия определяются примерными условиями, опубликованными в печати.
Преимущества «отсылочной» закладной
Предоставление возможности в закладной лишь ссылаться на определенные условия и не воспроизводить их каждый раз для рынка ипотечного кредитования будет означать возникновение следующего ряда преимуществ. Во-первых, в таком случае снижаются риски допущения технических ошибок при составлении каждой отдельной закладной, а также риски их совершения при последующем приобретении и проверке закладной. Иными словами, присущий бумажной работе человеческий и технический фактор в данном случае значительно уменьшается.
Во-вторых, разработка общих для всего рынка ипотечного кредитования примерных условий потребует объединения усилий участников рынка, что, вероятнее всего, повлечет повышение юридического качества примерных условий. К юридическому качеству указанных условий можно отнести техническое качество их формулировок, а также согласованность с действующими нормами законодательства, судебной практикой и доктриной, установление положений которых часто представляет собой дорогостоящий процесс.
В-третьих, вовлечение максимального количества участников рынка ипотечного кредитования позволяет выработать сбалансированные примерных условия, которые отвечали бы интересам как того, кто предоставляет ипотечный кредит, так и того, кто его получает. Опыт западных стран показывает, что на определенном этапе развития кредитования неминуемо возникает необходимость большей защиты интересов заемщиков.
ДЕПОЗИТАРНАЯ ЗАКЛАДНАЯ
Закон об ипотеке
Закон об ипотеке, содержащий нормы о закладной, был принят в 1998 г. В его основу положено регулирование, которое сложилось в Европе в XIX в. Тогда доминировали единичные и индивидуализированные по своим условиям сделки по выдаче и передаче кредита, в обеспечении которых лежало уникальное недвижимое имущество (поместье, земельный участок, дом). В современном мире изменилось представление об ипотечном кредитовании: появились многочисленные и стандартизированные сделки по выдаче кредитов, в обеспечении которых лежит гораздо менее уникальные объекты недвижимости, например, квартиры в многоквартирных домах.
В 2003 г. вступил в силу Закона об ипотечных ценных бумагах, предусматривающий с помощью эмиссии облигаций и сертификатов участия рефинансирование совокупности ипотечных кредитов, в том числе удостоверенных закладными. Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием (выдачи ипотечных сертификатов участия) должно быть объединено множество закладных в ипотечное покрытие, которое, как правило, далее передается ипотечному агенту (управляющей компании). Как видно, подготовка ипотечных ценных бумаг к размещению связана с передачей той или иной совокупности закладных, которая должна быть совершена безопасно и в предельно сжатые сроки. Между тем существующий порядок передачи закладных не соответствует созданным Законом об ипотечных ценных бумагах новым требованиям (оптового) оборота закладных.
Недостатки передачи
С точки зрения эмиссии (выдачи) ипотечных ценных бумаг, формирования и передачи ипотечного покрытия, действующий порядок отчуждения закладных обладает следующими недостатками. Во-первых, для передачи прав по закладной на ней должна быть сделана отметка о новом владельце (ст. 48 Закона об ипотеке). При передаче одной закладной занесение передаточной записи не влечет за собой никаких заметных расходов и рисков для участников гражданского оборота. Однако ситуация в корне меняется в случае одновременной передачи десятков/сотен тысяч закладных: расходы на совершение отметок о новом владельце становятся существенными для участников сделки, при этом многократно увеличивается вероятность совершения технических ошибок, способных нанести серьезный ущерб, в том числе инвесторам рынка ценных бумаг.
Во-вторых, согласно существующему порядку для передачи закладных необходима их физическая передача (ст. 48 Закона об ипотеке). Недостаток этого заключается в том, что в связи с физическим перемещением закладных возникают существенные транспортные расходы. В связи с физическим перемещением закладных от одного лица к другому неминуемо увеличивается риск утраты или повреждения закладных, для устранения которого стороны по сделке вынуждены нести повышенные расходы.
Итак, с точки зрения формирования и передачи ипотечного покрытия действующий (индивидуальный) порядок передачи закладных создает высокие издержки и снижает ликвидность закладных.
Финансовые посредники
Развитие денежного обращения, а впоследствии и инструментов фондового рынка показывает, что на определенном этапе развития, который связан, прежде всего, с такими параметрами как время и объем совершаемых сделок, оборот может быть эффективным только при участии специальных финансовых посредников. Такими посредниками являются, в частности, банки и депозитарии. Финансовые кризисы середины и конца прошлого века продемонстрировали, что обращение ценных бумаг посредством совершения на них отметок и физической передачи сопряжено с существенными рисками, которые могут привести к краху любого фондового рынка. В связи с наличием таких рисков, а также развитием компьютерных технологий с 1980-х гг. прошлого века наблюдается тенденция перехода от прямого владения ценными бумагами к владению ими через посредников.
Депозитарный учет закладных предполагает, что операции с закладными фиксируются депозитарием по счетам депо, в том числе с использованием специальных технических средств, которые позволяют с минимальными затратами, с высокой степенью безопасности и в максимально короткие сроки осуществить передачу целого пула закладных.
Таким образом, опыт развития обращения ценных бумаг показывает, что необходимые для формирования и передачи ипотечного покрытия показатели передачи закладных могут быть достигнуты путем введения их депозитарного учета.
Действующее законодательство
Введение депозитарного учета закладных не противоречит гражданскому законодательству. Во-первых, оно не противоречит законодательству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о регистрации) исходит из принципа внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) всех юридически значимых фактов об объекте недвижимости, в том числе о факте его залога, а также о его залогодержателе (статьи 2, 29 Закона о регистрации). Между тем для упрощения оборота закладных было сделано исключение: любой законный владелец закладной вправе потребовать зарегистрировать его в ЕГРП в качестве залогодержателя (п. 1 ст. 16 Закона о регистрации). Как видно, для развития оборота закладных Закон о регистрации предусматривает случай, когда государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним не обязательна.
С той же целью развития оборота закладных предлагается ввести институт депозитарного учета прав на закладные. Более того, в случае депозитарного учета закладных положение заинтересованных участников гражданского оборота упрощается, поскольку информацию о новом владельце закладной они могут получить через депозитарий. Наделив владельцев закладных только правом требовать государственную регистрацию, действующий Закон об ипотеке в отсутствие регистрации не предоставляет участникам оборота такой информационной возможности.
Во-вторых, для введения депозитарного учета закладных не может служить препятствием тот факт, что в Законе об ипотеке закладная признается именной ценной бумагой (ст. 13), поэтому в отношении закладных применяются общие нормы об именных ценных бумагах. В частности, следует учитывать положение п. 1 ст. 149 ГК РФ, согласно которому «в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной и ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме».
Анализ приведенной нормы ГК РФ позволяет заключить, что она распространяется в отношении документарных и бездокументарных ценных бумаг и законодатель, а в соответствующих случаях и регулятор вправе предусмотреть обстоятельства, когда в отношении именной ценной бумаги, в том числе закладной, фиксация прав может осуществляться лицом, получившим специальную лицензию. Согласно Закону о рынке ценных бумаг к «лицам, получившим специальную лицензию», помимо регистраторов, относятся также депозитарии, т. е. организации, имеющие лицензию на осуществление депозитарной деятельности (ст. 8, 28, 29 Закона о рынке ценных бумаг). Таким образом, п. 1 ст. 149 ГК РФ предусматривает, что в определенных законодательством случаях операции с закладными могут фиксироваться депозитарием.
Депозитарий, деятельность которого регулируется Законом о рынке ценных бумаг, может осуществлять учет прав на закладные, которые не принадлежат к числу эмиссионных ценных бумаг. В пользу такого вывода свидетельствует положение ст. 1 Закона о рынке ценных бумагах, согласно которой данный закон регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, а также при обращении других ценных бумаг, предусмотренных федеральными законами.
Итак, для введения депозитарного учета прав на закладные законодателю остается только назвать те случаи, когда в отношении закладных осуществляется депозитарный учет.
Депозитарный учет закладной
В отношении введения депозитарного учета прав на закладные следует исходить из принципа добровольности, в соответствии с которым закладная для учета прав на нее передается в депозитарий. В определенных случаях депозитарий может быть назван в закладной как залогодателем при составлении закладной, так и законным владельцем закладной в процессе ее обращения.
Кроме того, следует закрепить две процедуры обездвиживания закладной. Согласно первой из них залогодатель при составлении закладной указывает в ней, что права на такую закладную подлежат обязательному учету в депозитарии. Вторая процедура рассчитана на ситуации, когда закладная уже выдана и находится в обращении. В этом случае законный владелец закладной вправе сделать специальную передаточную запись, на основании которой закладная с целью осуществления учета прав на нее передается депозитарию.
После того как закладная передана на депозитарный учет (обездвижена), все операции с такой закладной осуществляются записями по счету депо в депозитарии. В течение того времени, пока закладная обездвижена, права на нее переходят с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; право залога на закладную возникает с момента фиксации этого факта депозитарием. В этот период времени на самой закладной никаких передаточных записей или отметок об установлении залога не совершается.
[1] Heywood W. Fleisig, Right to Borrow // Viewpoint, The World Bank, Center for the Economic Analysis of Law, 1995, April.
РУСИПОТЕКА, 01.03.2006
