Правовые риски ипотечного агента

Селивановский Антон

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ГУ-ВШЭ

Селивановский Антон
 кандидат юридических наук
 доцент кафедры гражданского и предпринимательского права
 Государственного университета ― Высшая школа экономики
 В.Гафарова (в соавторстве)

В конце 2003 года вступил в силу Федеральный закон от 11 ноября 2003 года No 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее ( Закон). Один из механизмов, предусмотренных Законом, ( выпуск специально созданным юридическим лицом ( ипотечным агентом ценных бумаг, обеспеченных правами требования по ипотечным кредитам (ипотечные облигации). При написании Закона основой для ипотечных агентов послужила модель Special Purpose Vehicle (SPV), часто используемая на развитых финансовых рынках, в том числе для секьюритизации. Анализ всех аспектов деятельности SPV и их сравнение с правовым статусом ипотечного агента, по мнению авторов, достаточно обширная тема. Настоящей статьей авторы предполагают затронуть лишь некоторые вопросы правового статуса ипотечного агента. Рассмотрим, насколько российская правовая конструкция ипотечного агента отвечает основным требованиям, которые предъявляются к SPV, а также обеспечивает ли данная конструкция интересы лиц, участвующих в секьюритизации. Отметим, что некоторые авторы не упоминают данный термин при комментировании Закона [1].

Прежде чем перейти к подробному анализу, остановимся на основных концептуальных вопросах секьюритизации.

Что такое секьюритизация

Секьюритизация представляет собой финансирование или рефинансирование каких-либо активов компании, приносящих доход, посредством "преобразования" таких активов в торгуемую, ликвидную форму через выпуск облигаций или иных ценных бумаг. Дебиторская задолженность входит в имущество компании как актив. Далее под активами компании понимаются обязательственные права требования этой компании. Существуют три основных вида секьюритизации: классическая секьюритизация на основе действительной продажи, синтетическая секьюритизация и секьюритизация бизнеса. В настоящей статье рассматривается только классическая секьюритизация: на основе "действительной продажи".

При секьюритизации в форме "действительной продажи" компания продает свои активы специально созданному юридическому лицу (далее SPV), которое, в свою очередь, финансирует покупку таких активов путем выпуска ценных бумаг на рынке капитала. Таким активами в США и Великобритании являются права требования по жилищной ипотеке, права требования по коммерческой ипотеке, права требования по кредитным картам. Перечень видов активов, по которым возможна секьюритизация, продолжает расширяться. В принципе возможна секьюритизация любых прав требований, обеспечивающих будущие (прогнозируемые) поступления денежных средств.

Классическая схема секьюритизации

Обозначим основные элементы секьюритизации "ипотечных кредитов", дабы далее анализировать их предметно.

1. Банк выдает физическим лицам (далее ( заемщики) кредиты, получая в обеспечение залог недвижимости (далее ( ипотечные кредиты). Права требования по ипотечным кредитам продаются банком SPV. В международной практике такой банк называется оriginator (оригинатор); указанный термин используется в том же значении и в настоящей работе.

2. SPV выпускает ценные бумаги (ипотечные облигации), обеспеченные правами требования по ипотечным кредитам. Инвесторы приобретают указанные ценные бумаги, уплачивая SPV за них деньги.

3. Полученные от инвесторов при размещении ценных бумаг деньги SPV уплачивает "оригинатору", оплачивая таким образом приобретенные права требования.

4. "Оригинатор" обслуживает секьюритизируемые активы, получает, управляет и при необходимости обеспечивает взыскание дебиторской задолженности в судебном порядке. Функции по обслуживанию дебиторской задолженности могут также осуществляться и иным лицом ( servicer (сервисер).

5. Денежные средства, полученные "оригинатором" от заемщиков, передаются SPV для расчетов с инвесторами.

6. SPV в установленный срок уплачивает инвесторам проценты по ипотечным облигациям и сумму основного долга.

Значение SPV

Основная цель введения в сделку SPV ( обособление активов, которые обеспечивают платежи по ценным бумагам, приобретаемым инвесторами, от любых рисков. Иными словами, имущество, которое обеспечивает интересы владельцев ценных бумаг, должно быть сохранено и может быть использовано только для удовлетворения требований по данным ценным бумагам.

В случае неблагоприятного события (традиционно обозначаемого термином "дефолт") с первоначальным собственником актива ("оригинатором") актив, переданный SPV, не может быть возвращен в конкурсную массу "оригинатора" и использоваться для удовлетворения требований кредиторов "оригинатора".

К таким неблагоприятным событиям (дефолтам) относятся следующие.

1. Ликвидация/банкротство. Это понятие включает: добровольную ликвидацию "оригинатора"; возбуждение в отношении него дела о банкротстве, введение какой-либо из процедур банкротства; признание "оригинатора" несостоятельным.

2. Неисполнение денежных обязательств. Сюда можно отнести случаи, когда "оригинатор" не уплатил проценты или сумму основного долга по денежным обязательствам с наступившими сроками исполнения с учетом периода предоставленной отсрочки.

3. Необъявленное неисполнение обязательств. Если по одному или нескольким основным обязательствам срок исполнения наступил, но займодатели (кредиторы) не объявили о неисполнении обязательств. Данные обязательства будут признаны подлежащими исполнению, даже если займодатели (кредиторы) предпочитают не объ-являть их в качестве таковых.

4. Сокращение срока платежа по обязательствам как санкция за неуплату в срок процентов или части суммы основного долга.

5. Отказ в платеже/объявление моратория. Такой дефолт происходит в случае, когда "оригинатор" или правительство отказывают в признании или оспаривают юридическую силу одного или нескольких обязательств "оригинатора", а также когда объявляется мораторий, вследствие которого отсрочивается исполнение обязательств "оригинатора".

6. Реструктурирование (изменение) обязательств. Сюда относятся события, которые фактически оказывают влияние на обязательства "оригинатора". Среди них необходимо выделить следующие: уменьшение процентной ставки, уменьшение суммы основного долга, отсрочка выплаты процентов, суммы основного долга, изменения в очередности удовлетворения требований кредиторов, изменения срока или суммы платежа, выплачиваемой "оригинатором" по согласованию с кредиторами [2].

Требования, предъявляемые к SPV

Мировой практикой секьюритизации выработаны основные требования, соблюдение которых обеспечивает эффективность всей схемы секьюритизации, в том числе минимизацию рисков, связанных с возможными дефолтами "оригинатора". Такие требования в общем можно свести к следующим:

1. Обеспечение независимости SPV от "оригинатора".

2. Предотвращение возникновения любых обязательств SPV, кроме заранее оговоренных (налог на эмиссию, платежи за услуги бухгалтерской и управляющей компаниям, обслуживающей компании и некоторые другие).

Таким образом, центральное место во всей схеме секьюритизации занимает специально созданное юридическое лицо ( SPV. Основные риски инвесторов, возникающие при секьюритизации, непосредственно связаны с деятельностью SPV. При этом инвесторы не заинтересованы в постоянном контроле за деятельностью SPV. Именно поэтому в международной практике постепенно были выработаны специальные требования к правовому статусу SPV, обеспечивающие надлежащую защиту прав и интересов инвесторов, предотвращение их рисков, связанных с приобретением ценных бумаг, обеспеченных активами.

Далее в таблице приведены основные риски инвесторов, связанные с деятельностью SPV, а также выработанные мировой практикой секьюритизации способы предотвращения таких рисков.

Ипотечный агент

Правовая конструкция ипотечного агента (российской модели SPV) новелла российского законодательства.

Ипотечный агент приобретает права требования по кредитным договорам, обеспеченным ипотекой. Вместе с тем ипотечный агент выпускает облигации с ипотечным покрытием ( облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия (ст. 2 Закона).

Ипотечное покрытие могут составлять (закрытый перечень ст. 3 Закона):

• обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными;

• ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие;

• денежные средства в рублях;

• денежные средства в иностранной валюте;

• государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в случаях, предусмотренных Законом.

Выделим особенности правового статуса ипотечного агента.

1. Ипотечный агент может быть создан только в форме акционерного общества (абз. 4 ч. 1 ст. 8 Закона).

2. К исключительному предмету деятельности ипотечного агента относится приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой. В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цель его деятельности в соответствии с Законом. Внесение в устав изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается (абз. 5 ст. 2, абз. 4 ч. 1 cт. 8 Закона).

3. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации. Ведение бухгалтерского учета ипотечного агента должно быть передано специализированной организации. При этом невозможно совмещение указанных функций одной организацией (абз. 2-4 ч. 2 ст. 8 Закона).

4. Ипотечный агент обладает ограниченной гражданско-правовой правоспособностью. Ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом.

5. Ипотечный агент не может иметь штат сотрудников (абз. 1 ч. 2 ст. 8 Закона).

6. В случае признания ипотечного агента несостоятельным (банкротом) Законом предусмотрен особый порядок реализации ипотечного покрытия (ст. 161, 162 Закона).

7. Законом не предусмотрено лицензирование деятельности ипотечного агента. Тем не менее такая деятельность поднадзорна федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг ( Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР) (ч. 1 ст. 43 Закона).

8. Контроль за соблюдением требований Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием также осуществляется специализированным депозитарием (ч. 1 ст. 34 Закона). Специализированный депозитарий должен действовать исключительно в интересах владельцев ипотечных ценных бумаг, реестр ипотечного покрытия которых он ведет (ч. 1 ст. 35 Закона). Так, все сделки по распоряжению имуществом, составляющим ипотечное покрытие, должны быть согласованы со специализированным депозитарием. Такое согласие должно быть дано ипотечному агенту или управляющему ипотечным покрытием в случаях, если такое распоряжение не противоречит Закону (абз. 2 ч. 2 ст. 35 Закона). Специализированный депозитарий обязан уведомить ФСФР о выявленных им в ходе осуществления контроля нарушениях не позднее чем через три дня со дня выявления указанных нарушений (ч. 3 ст. 35 Закона). В случае неисполнения обязанностей по контролю специализированный депозитарий несет солидарную ответственность вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием или управляющим ипотечным покрытием перед владельцами ценных бумаг, обеспеченных активами (ч. 2 ст. 34 Закона). Вопрос об основаниях и механизмах реализации солидарной ответственности специализированного депозитария в контексте Закона, по нашему мнению, требует отдельного исследования.

Риски ипотечного агента

На первый взгляд, правовая конструкция ипотечного агента в целом соответствует международным требованиям, предъявляемым к SPV. Тем не менее при более детальном анализе выявляется (и это показано далее), что предусмотренная в Законе конструкция ипотечного агента "не приспособлена" к сложившейся в России правовой системе, правоспособность ипотечного агента недостаточно ограничена. В связи с этим реализация предоставленных Законом гарантий защиты интересов инвесторов ставится под вопрос.

Итак, проанализируем конструкцию правового статуса ипотечного агента (ст. 8 Закона), российской модели SPV на предмет обеспечения интересов инвесторов и минимизации рисков, связанных с инвестированием денежных средств в ипотечные ценные бумаги.

Риски ипотечного агента корпоративного характера

К таким рискам следует отнести риски, вытекающие из организационно-правовой формы ипотечного агента ( акционерного общества, а также возможность добровольной ликвидации и реорганизации SPV.

Риски, связанные с организационно-правовой формой ипотечного агента.

Законодательно предусмотрена только одна организационно-правовая форма ипотечного агента – акционерное общество. При этом не установлены специальные требования к учредителям, к размеру уставного капитала ипотечного агента, порядку обращения акций, владельцам акций ипотечного агента. Статьей 43 Закона предусмотрено полномочие ФСФР устанавливать требования к размеру собственных средств ипотечных агентов и порядок его расчета. Тем не менее такие требования до сих пор не установлены. На сегодняшний день минимальный размер уставного капитала ипотечного агента определяется в общем порядке на основании Федерального закона от 26 декабря 1995 года No 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Таким образом, учредителем и (или) владельцем акций ипотечного агента может оказаться любое юридическое или физическое лицо; уставный капитал ипотечного агента должен соответствовать минимальным требованиям акционерного законодательства.

Ипотечный агент может быть создан в форме открытого или закрытого акционерного общества. При создании ипотечного агента в форме открытого акционерного общества существует возможность обращения таких акций на открытом рынке. По сути, такое положение означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица, в том числе использующего свое право на участие в своих интересах, не совпадающих с интересами инвесторов.

При таком конструировании ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели создания ипотечного агента как узкоспециализированной организации (субъекта рынка ценных бумаг, чья профессиональная деятельность поднадзорна федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР).

Возможность ликвидации ипотечного агента.

Законом не предусмотрен ни запрет на добровольную ликвидацию, ни специальный порядок такой ликвидации. Более того, Закон устанавливает, что в случае определенных нарушений ипотечного агента ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента (ст. 8 Закона).

Следовательно, добровольная ликвидация ипотечного агента осуществляется по общим правилам, то есть по решению акционеров в любой момент (ст. 61-64 ГК РФ, ст. 21-24 ФЗ "Об акционерных обществах"). Отметим, что специальный депозитарий не контролирует действия акционеров ипотечного агента. Отсутствие ограничений в нормативных актах открывает возможности для злоупотребления.

Пример. Ипотечным агентом был заключен договор с банком о продаже прав требований. Согласно договору оплата полученных прав требования осуществляется после размещения ценных бумаг. В классической секьюритизации оплата полученных активов осуществляется за счет средств, полученных от размещения ценных бумаг. Сразу же после размещения ценных бумаг по каким-либо причинам общее собрание акционеров ипотечного агента принимает решение о добровольной ликвидации общества. В соответствии с требованиями законодательства создается ликвидационная комиссия, помещающая в органах печати сообщение о ликвидации ипотечного агента, порядке и сроках предъявления требований его кредиторами. Кредиторами являются продавец прав требований и инвесторы. Имущества ликвидируемого общества оказывается недостаточно для удовлетворения прав кредиторов (уставный капитал акционерного общества соответствует минимальным требованиям, предъявляемым законодательством к уставному капиталу акционерных обществ), получение дебиторской задолженности от должников по уступленным правам требования на этот момент невозможно ( предоставление ипотечных кредитов, как правило, осуществляется на долгосрочной основе. Возбуждается дело о банкротстве ипотечного агента. Интересы владельцев облигаций удовлетворяются за счет продажи ипотечного покрытия, которое (и это показано далее) скорее всего окажется недостаточным для удовлетворения всех требований инвесторов. При этом требования "оригинатора" об уплате покупной цены активов ипотечный агент удовлетворить не сможет ввиду недостаточного размера уставного капитала и фактического отсутствия другого имущества.

Получается, что Закон не обеспечивает защиту интересов инвесторов, по умолчанию разрешив добровольную ликвидацию ипотечного агента.

Возможность добровольной реорганизации.

Закон не содержит запрета на добровольную реорганизацию. Напротив, устанавливается, что требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, могут быть приобретены ипотечным агентом, в частности, в результате универсального правопреемства. Таким образом, Закон признает возможность реорганизации ипотечного агента. На практике это означает риск злоупотребления безоговорочным правом на добровольную реорганизацию.

Пример. Общее собрание акционеров принимает решение о добровольной реорганизации ипотечного агента путем присоединения к нему другого юридического лица. К ипотечному агенту переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. Передаточный акт присоединенного юридического лица содержит значительную кредиторскую задолженность, в том числе перед кредиторами первой и второй очереди. В итоге к моменту выплаты процентов по облигациям, обеспеченным активами, денежных средств у ипотечного агента для удовлетворения интересов инвесторов оказывается недостаточно.

Подчеркнем, что и в данном случае защита инвесторов на уровне специального депозитария не работает, поскольку специальный депозитарий не контролирует действия акционеров.

Отсутствие законодательных требований к порядку реорганизации ипотечного агента также оставляет множество возможностей для злоупотреблений.

Исходя из изложенного, по нашему мнению, при таком конструировании правового статуса ипотечного агента риски корпоративного характера не предотвращаются, а, наоборот, увеличиваются. Следовательно, законодательно не обеспечивается надлежащая защита прав и интересов инвесторов, что не способствует ликвидности и финансовой привлекательности выпускаемых ипотечным агентом облигаций.

Рассмотрим возможность обеспечения интересов инвесторов на двух уровнях: устава ипотечного агента и договора с продавцом прав требования ("оригинатором").

Снижение риска путем включения особых норм в устав ипотечного агента. Включение в устав положений о специальных требованиях к принятию решения о ликвидации или реорганизации ипотечного агента не способно обеспечить надлежащую защиту инвесторам.

Согласно ФЗ "Об акционерных обществах" устав может быть изменен решением общего собрания акционеров в любое время (ст. 12). Закон содержит запрет только на внесение изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели деятельности ипотечного агента. Таким образом, Закон не запрещает внесения иных изменений в устав.

Следовательно, решить указанную проблему на уровне устава ипотечного агента не представляется возможным.

Снижение риска путем включения в договор с "оригинатором" запрета на ликвидацию и реорганизацию ипотечного агента. В договоре с продавцом прав требования ("оригинатором") возможно установление обязательства ипотечного агента не инициировать ликвидацию и реорганизацию.

В такой ситуации возникает вопрос об ответственности ипотечного агента в случае его добровольной ликвидации или реорганизации. Взыскание убытков представляется невозможным ( продавец не несет прямых убытков. Предусмотренная договором штрафная неустойка (учитывая возможность ее уменьшения по ст. 333 ГК РФ) не способна надлежаще обеспечить права и интересы инвесторов. Необходимо также отметить, что здесь страхование ответственности за нарушение договора невозможно: согласно ст. 932 ГК РФ такое страхование допускается только в случаях, предусмотренных законом; прямого же указания на возможность страхования ответственности за нарушение договора с продавцом прав требования в Законе нет.

К тому же подобное договорное положение может квалифицироваться российскими судами как ограничивающее права акционеров на участие в управлении обществом.

Таким образом, договорные санкции не могут реально обеспечить выполнение ипотечным агентом обязанностей по воздержанию от добровольной ликвидации и реорганизации.

* * *

На основе изложенного авторы пришли к выводу о невозможности в рамках действующего законодательства предотвратить риски корпоративного характера, потенциально возникающие у инвесторов ипотечных ценных бумаг.

Представляется целесообразным внесение в Закон следующих положений:

• предъявление дополнительных требований к учредителям ипотечного агента, в частности требований к финансовой устойчивости;

• установление специального минимального размера уставного капитала ипотечного агента;

• предъявление дополнительных требований к владельцам акций ипотечного агента;

• установление специальных требований к ликвидации и реорганизации ипотечного агента: такая ликвидация и реорганизация возможна при условии завершения им сделок секьюритизации.

РУСИПОТЕКА, 01.03.2006