Закладная в контексте жилищного кредитования
Туктаров Юрий
Закладная признается ценной бумагой, поэтому для ее владельца создан льготный режим защиты, осуществления, передачи и обременения удостоверенных закладной прав. За счет снижения правовых рисков этот режим делает ипотечный кредит более привлекательным объектом, в том числе, для секьюритизации. Вместе с тем практика применения закладной в области жилищного кредитования показала, что для создания более благоприятных условий для рефинансирования ипотечных кредитов в действующее законодательство необходимо внести ряд изменений [1].
ОСОБЕННОСТИ ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ
Действующий Закон «Об ипотеке» (далее — Закон) имеет общий характер и рассчитан для использования недвижимости в качестве обеспечения исполнения любого денежного обязательства. Вместе с тем жилищное кредитование обладает рядом особенностей, которые не всегда или не в полной мере учитываются Законом. Прежде чем приступить к недостаткам Закона, следует определить особенности, которыми обладает ипотечное жилищное кредитование.
Во-первых, ипотечные жилищные кредиты для кредитной организации являются небольшими по размеру и многочисленными по количеству (фактор больших чисел). Современное регулирование ипотеки наилучшим образом отвечает ситуации, когда залог недвижимости устанавливается в отношении большого по стоимости имущества для обеспечения крупного по размеру обязательства. Это штучная (разовая) сделка, где мелкие детали на общем фоне объема не выглядят значительными. Напротив, в жилищной сфере выдача кредитов поставлена на поток: за короткий промежуток времени совершается множество сделок, при этом такие сделки являются однообразными по своему характеру.
Во-вторых, обеспеченные ипотекой жилищные кредиты выдаются гражданам на продолжительный срок (фактор времени). В настоящее время такой срок составляет от 10 до 30 лет. Другой срок можно встретить в рамках ипотечного коммерческого кредитования. Срок такого кредита индивидуален и зависит от конкретного финансируемого проекта (например, может быть равен 3—5 годам).
В-третьих, выдача ипотечных жилищных кредитов осуществляется с учетом возможности впоследствии быстро осуществить эффективную передачу ипотечных кредитов третьим лицам (фактор ликвидности). Данное обстоятельство обусловлено тем, что современная система ипотечного кредитования ориентирована на рефинансирование выданных кредитов посредством их секьюритизации, т. е. продажи специальной компании, которая привлекает для этого денежные средств на рынке капитала. Процесс передачи состоит из таких элементов, как верификация (определение «качества» приобретаемых кредитов) и время, которое необходимо для осуществления самой передачи (трансферта). Оценка двух этих аспектов позволяет определить, насколько данный актив приспособлен для передачи, в том числе для целей его секьюритизации.
ФАКТОР БОЛЬШИХ ЧИСЕЛ
Частичное исполнение
Закон «Об ипотеке» предусматривает, что залогодержатель обязан удостоверить частичное исполнение обязательств способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных новых владельцев закладной, в том числе путем совершения соответствующей записи на закладной или приложением к закладной соответствующих финансовых документов (п. 3 ст. 17).
Между тем практика ипотечного жилищного кредитования свидетельствует о том, что удостоверение частичного досрочного погашения заемщиком способами, указанными в Законе, залогодержателями фактически не осуществляется. Прежде всего это вызвано тем, что при наличии значительного количества — нескольких сотен или тысяч — заемщиков осуществление указанных действий связано с большими затратами и высокими операционными рисками. Кроме того, для заемщика выданные в подтверждение произведенного платежа документы рассматриваются в качестве достаточного доказательства.
Техническая сложность отражения на закладной размера произведенного исполнения порождает правовые риски. С одной стороны, должник в таком случае может быть вынужден повторно исполнять свое обязательство, поскольку указанный на закладной долг будет иметь обязательную для него силу (п. 3 ст. 17 Закона). С другой стороны, владелец закладной может не получить причитающийся ему платеж, если должник откажется от исполнения своего обязательства до фактического удостоверения на закладной произведенного им исполнения (ст. 401 ГК РФ).
Таким образом, представляется необходимым предусмотреть в Законе следующую ситуацию: в закладной может быть указано, что удостоверение частичного исполнения обязательства по закладной не производится. Кроме того, необходимо для такого случая предусмотреть действие общих норм об исполнении обязательств, согласно которым бремя доказывания размера долга лежит на кредиторе (владельце закладной) (ст. 312 ГК РФ).
Ссылки на кредитный договор достаточно
В соответствии с Законом об ипотеке государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой (п. 2 ст. 22).
Положения об ипотеке в силу закона обеспечивают льготный режим возникновения ипотеки: государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины (п. 2 ст. 20). Данное положение на практике послужило причиной для строгого отношения к обоснованности применения ипотеки в силу закона. В частности, во многих регионах для подтверждения наличия оснований для возникновения ипотеки в силу закона к договорам купли-продажи предъявляется специальное требование о наличии в нем основных условий договора кредита, на средства по которому приобретается данное жилое помещение. Это увеличивает бумажную работу и представляется излишним требованием.
Для внесения определенности в указанный вопрос в Законе необходимо предусмотреть, что для государственной регистрации ипотеки в силу закона ссылки на соответствующий договор кредита (займа) будет достаточно.
Сведения о кредиторе
Согласно Закону жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (п. 1 ст. 77).
Данная норма на практике послужила основанием для того, чтобы при государственной регистрации договора, на основании которого возникает ипотека в силу закона, органы по государственной регистрации требовали предоставлять вместе с таким договором также: 1) полный комплект учредительных документов кредитора-залогодержателя; 2) документы, подтверждающие право кредитора заниматься банковской деятельностью (если кредитор является банком); 3) выписки из единого государственного реестра юридических лиц о кредиторе-залогодержателе; 4) оригинал документа, подтверждающего полномочия лица, подписавшего кредитный договор (договор займа).
Предъявление таких требований значительно увеличивает временные и материальные затраты на регистрацию ипотеки. Помимо этого, предоставление всех указанных документов вряд ли необходимо с точки зрения регистрации права залога за данной организацией, тем более что ипотека в силу закона возникает и в случае предоставления денежных средств юридическим лицом, которое не является кредитной организацией (жилищный займ).
Для уменьшения бумажной нагрузки на участников системы ипотечного жилищного кредитования необходимо в Законе указать, что при государственной регистрации ипотеки в силу закона в подтверждение существования кредитора достаточно предъявить выписку из единого государственного реестра юридических лиц.
Погашение записи
Закон предусматривает, что регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя (ч. 1 ст. 25).
Согласно приведенной норме Закона от владельца закладной требуется подача заявления на погашение ипотеки, однако обязательство перед ним погашено и у него нет интереса к подаче соответствующего заявления в короткие сроки, для него такое требование создает лишь дополнительные расходы. Наиболее заинтересованным лицом в погашении записи об ипотеке является залогодатель, потому логично предусмотреть, что владельцу закладной будет достаточно поставить на закладной отметку о том, что обязательство по закладной исполнено в полной мере, тогда заявление о погашении записи об ипотеке залогодатель подает самостоятельно.
С учетом сказанного в Законе целесообразно указать, что запись об ипотеке может быть погашена по заявлению лишь залогодателя, если он представит закладную с отметкой о полном исполнении обязательства по закладной.
ФАКТОР ВЕЛИЧИНЫ СРОКА
Свобода составления закладной
Закон предусматривает, что закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки (абз. 2 п. 5 ст. 13).
Согласно приведенной норме Закона закладная может быть выдана только «первоначальному» залогодержателю, из чего следует, что она не может быть выдана последующему залогодержателю, к которому права перешли от другого лица, в том числе от первоначального залогодержателя. Кроме того, указание в Законе на то, что закладная выдается «после» государственной регистрации в сочетании с тем, что она выдается именно первоначальному залогодержателю, позволяют сделать вывод, что закладная подлежит составлению и выдаче только одновременно с осуществлением процедуры государственной регистрации ипотеки.
Данное регулирование привело к тому, что после государственной регистрации ипотеки для составления закладной необходимо прекратить ипотеку в силу закона (2 недели) и зарегистрировать договор об ипотеке (1 месяц). Все эти действия для кредитных организаций и граждан представляются излишне обременительными, отчасти вследствие этого практика составления закладной после регистрации ипотеки отсутствует.
В результате кредитные организации, сформировавшие пул ипотечных кредитов, которые не удостоверены закладными, не могут эффективно его рефинансировать. Трудности с продажей пула ипотечных кредитов, которые не оформлены закладными, негативно сказываются как на деятельности таких кредитных организаций, так и на рынке ипотечного жилищного кредитования в целом.
Таким образом, целесообразно в Законе предусмотреть норму, согласно которой закладная может быть составлена в любой момент времени до прекращения обеспеченного ипотекой обязательства. В этом случае закладная выдается тому лицу, которое на момент выдачи закладной является залогодержателем.
Свобода изменения закладной
В правоприменительной практике сложилась позиция, согласно которой при ипотеке в силу закона участники ипотечных отношений не обладают полной свободой в определении условий закладной, помимо этого, они не могут изменять такие условия впоследствии (п. 6 ст. 13 Закона). Для получения возможности свободно определять, а также изменять условия закладной, считается, что закладная должна выдаваться на основании договора об ипотеке.
Данная позиция не согласуется с Законом, который исходит из принципа равного режима ипотеки в силу закона и ипотеки в силу договора. Согласно п. 2 ст. 1 Закона к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (ипотека в силу закона) соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное. По смыслу Закона действие этого правила распространяется и на случаи, когда была выдана закладная.
С практической точки зрения ясно, что для развития ипотечного жилищного кредитования регулирование отношений по закладной должно основываться как на использовании преимуществ ипотеки в силу закона, так и на предоставлении свободы усмотрения при составлении и изменении закладной, которая имеет место при ипотеке в силу договора.
Таким образом, с учетом сложившейся практики применения необходимо в Законе предусмотреть, что к закладной при ипотеке в силу закона применяются положения, касающиеся закладной при ипотеке в силу договора, за исключением случаев, когда Законом предусмотрено иное.
Свобода перекредитования
Ипотечные жилищные кредиты в основном выдаются на продолжительный срок (10—30 лет), в течение которого ситуация на рынке кредитования может измениться и для заемщика появится возможность получить кредит на заметно более выгодных условиях.
Между тем в настоящее время получить кредит на погашение ранее выданного ипотечного кредита крайне трудно, поскольку обязательство нового кредитора может оказаться необеспеченным в течение продолжительного срока. Сначала необходимо время на прекращение действующей ипотеки, а затем время на государственную регистрацию ипотеки в обеспечение кредита, выдаваемого на погашение ранее предоставленного кредита.
Таким образом, для обеспечения доступности жилищного кредитования представляется необходимым создать условия для эффективного механизма перекредитования заемщиками ипотечных кредитов, т. е. возможности кредитору предоставить денежные средства для погашения ранее предоставленного кредита, как собственного, так и кредита другого лица. В частности, в Законе может быть предусмотрено, что с аннулированием закладной по первому кредиту одновременно выдается закладная второму кредитору.
Данное условие существенно снизит риски кредитных организаций, предоставляющих денежные средства на погашение ранее выданного кредита. Возможность замены одного кредита на другой гражданам позволит обеспечить более приемлемые рыночные условия кредитования. Помимо этого, такая возможность обеспечит конкуренцию между кредитными организациями на рынке жилищного кредитования.
ФАКТОР ЛИКВИДНОСТИ
Отметка о дате предоставления
Согласно Закону, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства (п. 3 ст. 11).
Приведенная норма послужила основанием для того, чтобы жилищные кредиты на практике выдавались как до составления закладной, так и после выдачи закладной первому залогодержателю. Однако в случае предоставления денежных средств после выдачи закладной возникает проблема закрепления в закладной начала сроков исполнения ипотечного жилищного кредита, ведь на момент составления закладной момент фактической выдачи кредита еще не известен. В отсутствие информации о моменте фактического предоставления кредита закладная лишается преимуществ документа, который содержит максимально полное описание удостоверенного им имущественного права (ценной бумаги).
Таким образом, в Законе следует указать, что в случае предоставления денежных средств по кредиту после выдачи закладной кредитор должен сделать на закладной отметку о моменте фактического предоставления соответствующих денежных средств.
Отметки на закладной достаточно
Согласно Закону в отметке должны быть точно и полно указаны: а) имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной; б) основание такой передачи (п. 1 ст. 48). Закон также предусматривает, что владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на: а) сделке по передаче прав по закладной; б) последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем (п. 3 ст. 48).
Приведенные нормы послужили основанием для того, что для государственной регистрации владельца закладной (ст. 16 Закона) требуются договоры купли-продажи, мены или иные договоры об отчуждении закладной, которые являются основанием для ее передачи. Ситуация оказывается еще сложнее, если заявивший о государственной регистрации владелец закладной приобрел ее уже после нескольких владельцев, которые не заявляли о своей государственной регистрации. Чаще всего получить предшествующие договоры об отчуждении закладной не удается, поэтому владелец закладной фактически лишается возможности зарегистрировать себя в Едином государственном реестре прав.
Требование о проверке правового основания для передачи закладной на практике порождает лишние для оборота закладных расходы, особенно когда речь идет о тысячах такого рода документов. Кроме того, такое требование не согласуется с природой закладной как именной ценной бумаги, для которой предусмотрен упрощенный порядок определения управомоченного по ней лица, которое в такой ценной бумаге должно быть прямо названо (п. 1 ст. 145 ГК РФ).
Таким образом, для упрощения оборота закладных в Законе необходимо прописать, что отметка о новом владельце закладной не должна содержать указания о правовом основании для передачи закладной. Для регистрации владельца закладной сведения, которые содержатся в отметке о новом владельце, являются достаточными.
Последствия уступки
Закон предусматривает, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии) (абз. 2 п. 1 ст. 48). Приведенная норма не соответствует положениям действующего гражданского законодательства.
Во-первых, в результате уступки требования от первоначального кредитора к новому кредитору переходят все права, которые существовали к моменту перехода права, вне зависимости от того, где и каким образом они закреплены (ст. 384 ГК РФ). Напротив, при передаче закладной к приобретателю переходят только те права, которые удостоверены закладной - конкретным и единственным источником необходимой информации о праве (п. 2 ст. 48 Закона).
Во-вторых, при уступке требования должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ). Иначе обстоит дело с должником по закладной: он не вправе против требований законного владельца закладной приводить никаких возражений, которые не основаны на закладной (п. 6 ст. 17 Закона).
В-третьих, согласно действующему законодательству уступка требования не может привести к приобретению такого требования добросовестным приобретателем. Однако такая возможность предусмотрена в отношении закладной, которая может быть приобретена добросовестным приобретателем, даже если она выбыла помимо воли ее владельца (п. 3 ст. 48 Закона).
Таким образом, для исключения противоречивого регулирования и вытекающих из этого правовых рисков представляется целесообразным исключить положение Закона, согласно которому передача закладной имеет последствия уступки требования (цессии).
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Предлагаемые изменения в Закон об ипотеке позволят исключить существующие недостатки регулирования, снизить возникающие временные и материальные издержки, что повысит эффективность ипотечного жилищного кредитования. Снижение издержек в рамках этого вида кредитования может положительно сказаться на стоимости жилищных кредитов для граждан. Кроме того, изменения положительно скажутся на оценке качества закладных, что повысит их привлекательность для секьюритизации.
[1] Автор выражает глубокую благодарность своим коллегам А. Н. Милютину, Р. Х. Туркменову, В. М. Гасяк, Ф. О. Богатыреву за проведенные дискуссии. Все допущенные ошибки в настоящей статье являются моими собственными.
Рынок ценных бумаг, 01.06.2006
