Залог и банкротство при секьюритизации ипотечных активов
Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее — ФЗ «Об ИЦБ»), положивший начало развитию в нашей стране эффективного механизма рефинансирования — секьюритизации и последующие изменения в нем [1], не смогли в полной мере разрешить проблемы российского законодательства, касающиеся применения норм, регулирующих секьюритизацию ипотечных активов, например, таких как установление залога на имущество, составляющее ипотечное покрытие, в пользу владельцев ипотечных облигаций, обращение взыскания на заложенное имущество и реализация данного имущества. При этом следует говорить не только о нормах ФЗ «Об ИЦБ», но и о целом ряде норм, регулирующих другие институты гражданского права, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации и иных нормативно-правовых актах.
Установление залога на ипотечное покрытие
В соответствии со ст. 3 ФЗ «Об ИЦБ» ипотечное покрытие могут составлять только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга, и (или) об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество.
Такое разнообразие входящих в состав ипотечного покрытия объектов (права требования, денежные средства, государственные бумаги, недвижимость), залог каждого из которых обладает определенной спецификой, одной из основных ставит проблему соотношения залога всего ипотечного покрытия и отдельных его объектов. Для лучшего понимания ситуации рассмотрим залог некоторых из перечисленных объектов.
Недвижимость. Стоит отметить, что не всякая недвижимость может быть включена в ипотечное покрытие. ФЗ «Об ИЦБ» устанавливает правило, согласно которому включению в ипотечное покрытие подлежат только те объекты, которые, во-первых, были заложены в обеспечение обязательств заемщиков по кредитным договорам, включенным в ипотечное покрытие и, во-вторых, не реализованные с торгов при обращении взыскания на них в случаях неисполнения заемщиками обязательств по возврату сумм выданных им кредитов.
Согласно общему правилу в случае продажи заложенного недвижимого имущества с публичных торгов оно «очищается» от залога для продажи. Однако в ситуации, когда торги признаются несостоявшимися, ипотечный агент должен включить указанное имущество в ипотечное покрытие. В этой ситуации и возникает проблема установления залога на данные объекты, но теперь уже в отношении всех владельцев облигаций с ипотечным покрытием.
Договор залога недвижимости (ипотеки) подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента государственной регистрации (ст. 10 ФЗ «Об ипотеке»). Поскольку сама процедура государственной регистрации занимает достаточно продолжительный период (около 1 мес.), то на это время ипотечное покрытие не будет включать в себя заложенную недвижимость. Это означает, что владельцы облигаций не будут иметь преимущественного права обращения взыскания на данное имущество в случае неисполнения ипотечным агентом своих обязательств по облигациям с ипотечным покрытием.
Кроме того, в соответствии со ст. 29 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» процесс регистрации залога залогодателем в пользу залогодержателя требует, помимо предоставления целого ряда документов, подачу совместного заявления залогодателя и залогодержателя. С учетом того, что залогодержателями указанного имущества являются все владельцы ипотечных облигаций, состав которых может меняться, возникает вопрос с процедурой регистрации ипотеки и с дальнейшим отражением изменения состава залогодержателей указанного имущества в реестре.
Денежные средства. Поскольку действующее законодательство не содержит запрета на залог такого вида имущества, как денежные средства, некоторые авторы полагают, что можно говорить о денежных средствах как предмете залога [2]. Однако при обращении взыскания на денежные средства возникает проблема невозможности их отдельной реализации как предмета залога, на что ранее указывал в своем Постановлении Президиум ВАС РФ по делу о признании договоров залога недействительными [3]. Кроме того, в своем письме от 15 января 1998 г. № 26 Президиум ВАС РФ обращал внимание на то, что возможность реализации (продажи) предмета залога является одним из существенных условий договора залога. Переход права собственности на предмет залога от залогодателя к залогополучателю по их соглашению, без проведения публичных торгов, является недействительным. Таким образом, хотя в законодательстве и нет прямого запрета на залог денежных средств, позиция судебных инстанций по этому вопросу не позволяет положительно ответить на данный вопрос.
Имущественные права (права требования). Следует учитывать, что право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия. Как было сказано, в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об ипотеке» права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, сведения о залогодержателях которой, т. е. обо всех владельцах ипотечных облигаций, если сама закладная становится предметом залога, опять-таки должны быть отражены в ней, что практически сложно осуществить.
Государственные ценные бумаги. При депозитарном учете государственных ценных бумаг, ведение которого предусмотрено действующим законодательством [4], также необходимо указывать лиц — владельцев государственных ценных бумаг, к которым относятся, в том числе, лица, владеющие такими бумагами на праве залога, т. е. владельцы облигаций с ипотечным покрытием, что, учитывая их многочисленность, вызывает определенные сложности.
Таким образом, процедура установления залога на ипотечное покрытие сопряжена с целого ряда трудностями, поскольку порядок установления и снятие залога различается для всех видов перечисленного имущества, как и сам режим имущества, заложенного в обеспечение исполнения обязательств по облигациям. Указанная дифференциация ведет к возрастанию рисков инвесторов, связанных с возможной утратой объектов залога, с высокими издержками при обращении взыскания на ипотечное покрытие.
Выходом из перечисленных проблем, как представляется, может служить распространение на ипотечное покрытие при его залоге режима имущественного комплекса, как это регулируется ст. 340 ГК РФ, ст. 44 Закона «О залоге», гл. 12 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В указанных положениях закреплено, что при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и иные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Таким образом, в случае имущественного комплекса ипотека не препятствует тем изменениям, которые происходят с предприятием/имущественным комплексом в процессе его «жизни».
Поскольку ипотечное покрытие также представляет собой неоднородный сложносоставной объект, распространение на него понятия имущественного комплекса во многом облегчило бы задачу учета входящего в его состав имущества при залоге и способствовало бы упрощению самой процедуры установления залога. При применении к ипотечному покрытию режима имущественного комплекса в качестве варианта можно было бы рассмотреть возможность отмены в отношении ипотечного покрытия требования государственной регистрации ипотеки имущественного комплекса, поскольку учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом в соответствии со ст. 32 ФЗ «Об ИЦБ» осуществляется специализированным депозитарием, что функционально может заменить государственную регистрацию.
Что касается эффективности осуществления специализированным депозитарием своих контрольных функций, то без анализа опыта каких-либо конкретных сделок пока сложно дать определенную оценку его деятельности.
Отдельный вопрос возникает, когда речь заходит о стоимости ипотечного покрытия. Определение стоимости ипотечного покрытия урегулировано Положением о порядке определения размера ипотечного покрытия [5], согласно которому размер ипотечного покрытия, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, определяется путем суммирования:
а) размера обеспеченных ипотекой требований о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенных закладными;
б) стоимости (денежной оценки) ипотечных сертификатов участия, удостоверяющих долю их владельца в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие;
в) суммы денежных средств в валюте Российской Федерации или иностранной валюте;
г) стоимости (денежной оценки) государственных ценных бумаг Российской Федерации и государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации;
д) стоимости (денежной оценки) недвижимого имущества, приобретенного (оставленного за собой) эмитентом облигаций с ипотечным покрытием в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации при обращении на него взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой требования.
В соответствии с гл. 23 ГК РФ и ст. 10 Закона РФ от 29 мая 1992 г. №2872-1 «О залоге» (далее — Закон «О залоге») состав и стоимость заложенного имущества должны быть определены в договоре о залоге. Применительно к ипотечному покрытию, которое, как уже отмечалось, представляет собой неоднородный по составу входящего в него имущества комплекс со сложной процедурой определения его стоимости, указанное требование обладает определенной спецификой: в течение периода обращения облигаций их номинальная стоимость постепенно сокращается так же, как уменьшается размер требований, составляющих ипотечное покрытие, и/или изменяется состав ипотечного покрытия. Теоретически все подобные изменения, происходящие в течение «жизни» ипотечного покрытия, должны находить свое отражение в реестре, при внесении данных в который существует определенный временной разрыв, что на практике может означать несоответствие данных, содержащихся в реестре владельцев облигаций с ипотечным покрытием, реальным показателям стоимости облигаций в текущий момент времени.
Обращение взыскания на ипотечное покрытие
В соответствии с ФЗ «Об ИЦБ» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием обращение взыскания на требования и иное имущества, составляющее такое ипотечное покрытие, осуществляется по решению суда.
В отличие от ст. 349 ГК РФ, в которой предусмотрена возможность как судебного, так и внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, обращение взыскания на ипотечное покрытие возможно только по решению суда с исключениями, установленными Федеральным законом «Об ипотеке».
Особого внимания заслуживает положение ФЗ «Об ИЦБ» о том, что при переходе требования и иного имущества, составляющего ипотечное покрытие, в собственность владельцев облигаций с ипотечным покрытием указанные требования и имущество переходят в общую долевую собственность владельцев таких облигаций (п. 2 ст. 15). Проблема состоит в том, что ипотечное покрытие в целом представляет собой не единый объект, а множественность объектов, а после обращения на него взыскания на указанное имущество режим залога вообще прекращает распространяться.
Применение в этой связи ст. 252 ГК РФ, регулирующей раздел имущества, находящегося в долевой собственности, не представляется возможным, поскольку непонятно, каким образом будет устанавливаться режим долевой собственности на указанное имущество. В соответствии со ст. 244 ГК РФ режим общей долевой собственности может быть установлен, если объект неделим без изменения его назначения либо если объект не подлежит разделу в силу закона. ФЗ «Об ИЦБ» не содержит такого запрета.
Как было указано выше, ипотечное покрытие перестает быть таковым и возникает, во-первых, проблема установления режима долевой собственности в отношении каждого отдельного элемента, составлявшего ипотечное покрытие, и, во-вторых, проблема отсутствия законодательно урегулированной процедуры, согласно которой владельцы облигаций с ипотечным покрытием могли бы реализовать право выдела своей доли из общего имущества или иным образом ей распорядится.
Глава 16 ГК РФ, содержащая нормы об общей, в том числе долевой, собственности в достаточной мере не регулирует отношения, возникающие в данной ситуации, тем более с учетом такой особенности, как многочисленность лиц — владельцев облигаций с ипотечным покрытием.
Реализация ипотечного покрытия
Концепция действительной продажи (True Sale), критерии которой выработаны зарубежной практикой структурирования сделок по секьюритизации активов, в том числе ипотечных, в целях разработки способов защиты от банкротства участников данных сделок, практически не применяется в российском законодательстве [6].
В некоторой мере с данной концепцией схожа отечественная доктрина о мнимых и притворных сделках. Так, мнимые сделки представляют собой действия, совершаемые для того, чтобы обмануть определенных лиц, не участвующих в этой сделке, создав у них ложное представление о намерениях участников сделки. Мнимая сделка является ничтожной, поскольку не порождает никаких правовых последствий. Стороны не намерены исполнять эту сделку, но они все же совершают некоторые фактические действия, создающие видимость ее исполнения: передача имущества, составление необходимых документов и т.п.
Притворная сделка совершается с целью прикрыть другую сделку. Как и в случае с мнимой сделкой, стороны преследуют цель ввести в заблуждение третьих лиц относительно своих намерений и не собираются исполнять совершенную сделку. Однако в данном случае стороны все же желают создать и скрыть правовые последствия. Складываются ситуация, когда существуют две сделки: сделка притворная, которая совершается для создания ложных представлений у третьих лиц и является мнимой, и сделка, прикрываемая ею, которую стороны имели в виду и намерены ее исполнять.
Однако если притворная сделка будет считаться ничтожной, то прикрываемая сделка может быть признана действительной. В этом случае при оценке действий сторон должны применяться требования, относящиеся к той сделке, которую стороны имели в виду [7].
Поскольку судебная практика по признанию сделок мнимыми/притворными недостаточно развита и весьма противоречива, в целях разработки способов защиты участников сделок определенные положения закрепляются на уровне нормативно-правовых актов. ФЗ «Об ИЦБ» закреплено, что в отношении реализации ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации — эмитента облигаций с ипотечным покрытием имущество организации, составляющее ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, исключается из состава имущества, составляющего конкурсную массу.
Схожая формулировка содержится также в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В ст. 131 говорится, что в случаях, установленных Федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего в соответствии с ФЗ «Об ИЦБ» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов — владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном ФЗ «Об ИЦБ».
На практике указанное положение в отношении ипотечного покрытия может приводить к злоупотреблениям со стороны эмитента, поскольку исключение из конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, позволяет включить в его состав и то имущество, которое эмитент заинтересован сохранить, что в свою очередь приводит к ущемлению прав кредиторов эмитента, не имеющих возможности удовлетворить свои требования из состава конкурсной массы.
Статьей 16.1 Федерального закона «Об ИЦБ» предусмотрены такие виды реализации ипотечного покрытия как (1) замена эмитента облигаций с ипотечным покрытием, т.е. продажа ипотечного покрытия облигаций с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренный решением о выпуске указанных облигаций и (2) собственно продажа ипотечного покрытия, т.е. продажа имущества, составляющее ипотечное покрытие, с распределением полученных денежных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием.
Что касается возможности замены эмитента облигаций с ипотечным покрытием, то хотя это и предусмотрено Федеральным законом «Об ИЦБ», но нормами действующего законодательства в настоящее время такой порядок не установлен. Указанное положение также не согласуется со сложившейся доктриной, согласно которой одной из особенностей эмиссионной ценной бумаги является невозможность замены обязанного лица – эмитента [8].
Реализация ипотечного покрытия (путем его продажи) в соответствии со ст. 16.2 ФЗ «Об ИЦБ» проходит в рамках процедуры банкротства, однако указанное имущество отдельно «очищается» для удовлетворения прав облигационеров. И только после удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием и погашения текущих обязательств, связанных с продажей ипотечного покрытия, оставшееся имущество может быть включено в конкурсную массу [9], что, как указывалось ранее, не позволяет защитить права кредиторов эмитента в полной мере.
Выводы, которые можно сделать на основании изложенного, следующие. Несмотря на то что принятие ФЗ «Об ИЦБ» явилось положительным фактором, российское законодательство, регулирующее рынок ипотечных ценных бумаг, еще не развито в той степени, чтобы должным образом защитить интересы всех участников подобных сделок: самого эмитента, его кредиторов, владельцев ипотечных ценных бумаг, инвесторов.
Проблемы, связанные с установлением залога на ипотечное покрытие, обращением взыскания и реализацией ипотечного обеспечения в случае процедуры банкротства, требуют внесения изменений в соответствующие нормативно-правовые акты (в Гражданский кодекс, Федеральные законы «О рынке ценных бумаг», «О банкротстве», «Об ипотеке») и введения новых положений, в том числе, процедурного характера для урегулирования указанных вопросов.
[1] Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. № 193-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об ипотечных ценных бумагах"»; Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об ипотечных ценных бумагах”».
[2] Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Комментарий к новому ГК РФ. М., 1995.
[3] Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95.
[4] Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг», постановления Правительства РФ от 15 мая 1995 г. № 458; от 12 мая 1998 г. № 439; Положение о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг, утв. ЦБ РФ 16 марта 2004 г. № 253-П..
[5] Положение «О порядке определения размера ипотечного покрытия», утв. Приказом ФСФР от 1 ноября 2005 г. № 05-59/пз-н.
[6] Под действительной продажей понимается действительный, реальный переход права собственности на активы к специально созданному юридическому лицу, обладающему строго ограниченной правоспособностью, потоки платежей при секьюритизации активов которого не смешиваются с потоками платежей продавца указанных активов в процессе его обычной хозяйственной деятельности, тем самым ни при каких обстоятельствах они не могут быть включены в конкурсную массу в случае открытия в отношении продавца конкурсного производства.
[7] Комментарий к ГК РФ. Ч. 1 / Под ред. Т. Е.Абовой, А. Ю.Кабалкина. ЮРАЙТ, 2004.
[8] Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. Статут, 2006.
[9] П.4 ст.16.2 Федерального закона «Об ИЦБ»
Рынок ценных бумаг, 01.11.2006
