На пути к SPV

Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации, утвержденная Распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р [1], указывает на необходимость развития инструментов секьюритизации финансовых активов и рынка ипотечных ценных бумаг. Предполагается, что с помощью секьюритизации будет обеспечен доступ на рынок новых участников, что в свою очередь должно способствовать расширению и углублению рынка капитала.

В документе говорится, что принятие Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» [2] стало первым шагом в установлении правовых механизмов секьюритизации в России . При этом отмечается, что данный закон нуждается в значительной корректировке.

Стратегия определяет, что в целях успешного регулирования процесса секьюритизации к основным направлениям совершенствования законодательства следует отнести:

• расширение перечня видов активов, учитываемых при использовании для целей секьюритизации;

• расширение круга прав требования, которые могут использоваться для целей секьюритизации;

• введение законодательных ограничений на возможность признания уступки прав требования недействительной;

• определение требований к эмитентам ценных бумаг, выпускаемых при секьюритизации;

• создание механизмов повышения кредитного качества ценных бумаг;

• уточнение законодательства Российской Федерации о ценных бумагах в части специфики ценных бумаг, обеспеченных активами.

Указывается, что решение обозначенных выше вопросов сопряжено с внесением изменений в ряд законодательных и нормативных правовых актов, в том числе Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральные законы «О рынке ценных бумаг», «О несостоятельности (банкротстве)», «Об инвестиционных фондах».

Одним из ключевых механизмов секьюритизации является специально созданное юридическое лицо (обычно называемое «SPV»[3] ), используемое в так называемой классической секьюритизации (или «посредством действительной продажи»). При секьюритизации в форме «действительной продажи» компания продает свои активы специально созданному юридическому лицу [4], которое в свою очередь финансирует покупку таких активов путем выпуска ценных бумаг на рынке капитала.

Основная цель введения в сделку SPV – обособление активов, которые обеспечивают платежи по ценным бумагам, приобретаемым инвесторами, от любых рисков. Иными словами, имущество, которое обеспечивает интересы владельцев ценных бумаг, должно быть сохранено и может быть использовано только для удовлетворения требований по данным ценным бумагам.

В случае неблагоприятного события (традиционно обозначаемого термином «дефолт») с первоначальным собственником актива (Оригинатором), переданный SPV актив не может быть возвращен в конкурсную массу Оригинатора и использован для удовлетворения требований кредиторов Оригинатора.

К таким дефолтам относят:

1) ликвидацию и/или банкротство, включая добровольную ликвидацию;
2) неисполнение денежных обязательств с учетом периода предоставленной отсрочки;
3) необъявленное неисполнение обязательств;
4) сокращение срока платежа по обязательствам, как санкция за неуплату в срок процентов или части суммы основного долга;
5) отказ в платеже / объявление моратория;
6) реструктурирование (изменение) обязательств [5].

Основные возникающие при секьюритизации риски инвесторов непосредственно связаны с деятельностью SPV. При этом инвесторы не заинтересованы в постоянном контроле деятельности SPV. Именно поэтому постепенно в международной практике были выработаны специальные требования к правовому статусу SPV, обеспечивающие надлежащую защиту прав и интересов инвесторов, предотвращение их рисков, связанных с приобретением ценных бумаг, обеспеченных активами.

Закон ввел институт, подобный SPV, – ипотечного агента [6].

Рассмотрим, насколько российская правовая конструкция ипотечного агента удовлетворяет основным требованиям, предъявляемым к SPV [7]. Обеспечивает ли данная конструкция защиту интересов лиц, участвующих в секьюритизации?
Мировой практикой секьюритизации выработаны основные требования, соблюдение которых обеспечивает эффективность всей схемы секьюритизации, в том числе минимизацию рисков, связанных с возможными дефолтами Оригинатора. Такие требования формулируются следующим образом:

• обеспечение независимости SPV от Оригинатора;

• предотвращение возникновения любых обязательств SPV, кроме заранее оговоренных (налог на эмиссию, платежи за услуги бухгалтерской и управляющей компаниям, обслуживающей компании и некоторые другие).

ИПОТЕЧНЫЙ АГЕНТ

Перечислим особенности правового статуса ипотечного агента.

1. Ипотечный агент может быть создан только в форме акционерного общества [8].
2. Исключительным предметом деятельности ипотечного агента является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой. В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цель его деятельности в соответствии с Законом. Внесение в устав изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается [9].
3. Ипотечный агент выпускает облигации с ипотечным покрытием. Исполнение обязательств по таким облигациям обеспечивается залогом ипотечного покрытия [10].
4. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета ипотечного агента — специализированной организации. При этом совмещение указанных функций одной организацией [11, 12], невозможно.
5. Ипотечный агент обладает ограниченной гражданско-правовой правоспособностью. Ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом.
6. Ипотечный агент не может иметь штат сотрудников [13].
7. В случае признания ипотечного агента несостоятельным (банкротом) Законом предусмотрен особый порядок реализации ипотечного покрытия [14].
8. Законом не предусмотрено лицензирование деятельности ипотечного агента, однако такая деятельность поднадзорна ФСФР [15].
9. Контроль за соблюдением требований Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием осуществляет специализированный депозитарий [16]. Все сделки по распоряжению имуществом, составляющим ипотечное покрытие, должны быть согласованы со специализированным депозитарием.

РИСКИ ИПОТЕЧНОГО АГЕНТА

На первый взгляд правовая конструкция ипотечного агента в целом соответствует международным требованиям, предъявляемым к SPV. Тем не менее детальный анализ выявляет (и это показано ниже) «неприспособленность» предусмотренной в Законе конструкции ипотечного агента к сложившейся в России правовой системе и недостаточную ограниченность правоспособности ипотечного агента. В связи с этим реализация предоставленных Законом гарантий защиты интересов инвесторов ставится под вопрос.

Риски, связанные с организационно-правовой формой ипотечного агента.

Законодательно предусмотрена только одна организационно-правовая форма ипотечного агента – акционерное общество. При этом не установлены специальные требования к учредителям, к размеру уставного капитала ипотечного агента [17], порядку обращения акций, владельцам акций ипотечного агента. Таким образом, учредителем и (или) владельцем акций ипотечного агента может стать любое юридическое или физическое лицо; уставный капитал ипотечного агента должен соответствовать минимальным требованиям акционерного законодательства.

Ипотечный агент может быть создан в форме открытого или закрытого акционерного общества. При создании ипотечного агента в форме открытого акционерного общества возможно обращение акций на открытом рынке. По сути, такое положение означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица, в том числе использующего право на участие в своих целях, не совпадающих с интересами инвесторов.

При использовании такой структуры ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели создания ипотечного агента как узко специализированной организации — субъекта рынка ценных бумаг, чья профессиональная деятельность поднадзорна федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг – ФСФР.

Возможность ликвидации ипотечного агента.

Законом не предусмотрен ни запрет на добровольную ликвидацию, ни специальный порядок такой ликвидации. Более того, Закон устанавливает, что в случае определенных нарушений ипотечного агента ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента [18].

Следовательно, добровольная ликвидация ипотечного агента осуществляется по общим правилам [19], т. е. по решению акционеров в любой момент. Отметим, что специальный депозитарий не контролирует действия акционеров ипотечного агента. Отсутствие ограничений в нормативных актах создает возможности для злоупотребления.

Таким образом, Закон не обеспечивает защиту интересов инвесторов, разрешив по умолчанию добровольную ликвидацию ипотечного агента.

Возможность добровольной реорганизации.

Закон не содержит запрета на добровольную реорганизацию. Напротив, он устанавливает, что требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, могут быть приобретены ипотечным агентом, в частности, в результате универсального правопреемства [20]. Таким образом, Закон признает возможность реорганизации ипотечного агента. На практике это означает риск злоупотребления безоговорочным правом на добровольную реорганизацию.

Подчеркнем, что в данном случае защита инвесторов со стороны специального депозитария отсутствует, так как последний не контролирует действия акционеров.

Отсутствие законодательных требований к порядку реорганизации ипотечного агента также оставляет множество возможностей для злоупотреблений.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что при такой структуре правового статуса ипотечного агента риски корпоративного характера не предотвращаются, а, наоборот, увеличиваются. Следовательно, надлежащая защита прав и интересов инвесторов законодательно не обеспечена, что не способствует ликвидности и финансовой привлекательности выпускаемых ипотечным агентом облигаций.

Анализ устава ипотечного агента и договора с продавцом прав требования (Оригинатором), направленных на отстаивание интересов инвесторов, показывает, что надежно защитить интересы инвесторов не удается.

Риск возможного банкротства SPV

В мировой практике секьюритизации SPV представляет собой максимально защищенное от банкротства юридическое лицо. Концепция «защищенность от банкротства» включает в себя положение, в соответствии с которым специально образованное юридическое лицо ограничивается в возможности инициировать процедуру добровольного банкротства. При этом инвесторы и Оригинатор одновременно принимают на себя обязательство не обращаться в суд с требованием о ликвидации специального юридического лица или о возбуждении в отношении него процедуры принудительного банкротства.

Из концепции «защищенность от банкротства» следует концепция «специальной правоспособности SPV» [21], имеющая своей конечной целью ограничение числа потенциальных кредиторов SPV и предоставление инвесторам гарантий первоочередного удовлетворения требований, вытекающих из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Применительно к российской конструкции ипотечного агента необходимо отметить, что законодательство не ограничивает возможность инициирования добровольного или принудительного банкротства ипотечного агента. Более того, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [22] обязывает должника подать заявление должника в суд, что может возникнуть при наличии объективных обстоятельств [23].

В соответствии со ст. 16.1 Закона в случае принятия решения о признании ипотечного агента несостоятельным и об открытии конкурсного производства предусматривается исключение из конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, и удовлетворение за счет этого имущества требований владельцев ипотечного покрытия. При этом реализация ипотечного покрытия может производиться следующими способами.

Вариант 1. Продажа ипотечного покрытия с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента);
Вариант 2. Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием.

Представляется, что установленные способы реализации ипотечного покрытия не обеспечивают в должной мере интересов инвесторов – владельцев ценных бумаг, обеспеченных ипотечным покрытием по следующим причинам.

Первый вариант реализации ипотечного покрытия делает права требования, составляющие ипотечное покрытие, финансово неликвидными. Такие права требования обременены обязанностями по выплате процентов по облигациям и суммы основного долга (одновременно происходит перевод долга).

Закон устанавливает, что замена эмитента осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Однако в настоящее время такой федеральный закон отсутствует.

Покупатель ипотечного покрытия обязуется выполнять условия решения о выпуске облигаций с ипотечным покрытием. В то же время Закон не устанавливает специальные требования к решению о выпуске ипотечных ценных бумаг. Согласно Федеральному закону «О рынке ценных бумаг» [24] решение о выпуске ценных бумаг представляет собой документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой [25]. Таким образом, по общему правилу покупатель должен выполнять лишь обязанности, корреспондирующие правам владельцев ценных бумаг.

Закон не содержит требования о необходимости соответствия покупателя ипотечного покрытия требованиям, предъявляемым к ипотечному агенту, т. е. не предусматривает ограничения его правоспособности, такие как запрет на найм сотрудников, на совершение определенных сделок. Таким образом, к покупателю ипотечного покрытия не предъявляются требования, предусмотренные для ипотечного агента. При невыполнении таких требований невозможно обеспечить надлежащую защиту прав и интересов инвесторов.

Второй вариант также не обеспечивает должную защиту интересов инвесторов. Во-первых, согласно п. 2 ст. 16 Закона денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием только после погашения текущих обязательств. К ним следует отнести обязательства, связанные с реализацией ипотечного покрытия, в том числе вознаграждение конкурсного управляющего (п. 8 ст. 16.1 Закона). Таким образом, исключение из общей конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, не дает права инвесторам на первоочередное удовлетворение требований, вытекающих из облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием. Во-вторых, владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать в ходе конкурсного производства на удовлетворение своих требований только в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций [26]. Таким образом, в отношении недополученной суммы требования инвесторов удовлетворяются по общих правилам из конкурсной массы в порядке очередности, определенном ФЗ «О несостоятельности».

В обоих вариантах неурегулированным является вопрос о защите банковской тайны, представляющей собой сведения о заемщиках банка, при реализации ипотечного покрытия. Так, в отношении ипотечного агента Закон прямо устанавливает, что ипотечный агент вправе приобретать права требования по кредитным договорам [27], не обременяя это обязанностью по сохранению в тайне сведения об операциях, счетах, иные сведения о клиенте [28]. Приобретение прав требования по кредитным договорам третьими лицами должно сопровождаться передачей документов, удостоверяющих право требования, и сообщением сведений, имеющих значение для осуществления требования [29]. Следовательно, информация о заемщиках – физических лицах становится практически публичной, особенно учитывая требование о реализации предмета залога на публичных торгах [30], и нарушается право заемщика на сохранение информации, которую он предоставил банку для получения ипотечного кредита (как правило, это очень обширная и подробная информация)., в секрете. В отсутствие практики рассмотрения споров, связанных с раскрытием банковской тайны, сложно предположить, каким образом будут рассматриваться дела по искам граждан – должников по кредитным договорам в случае их обращения в суды с исками о нарушении банковской тайны. [31]

Приходится констатировать, что при современном регулировании порядка реализации активов исключение ипотечного покрытия из состава конкурсной массы не способно в полной мере защитить права и интересы инвесторов.

Риски, связанные с «действительностью» проданных активов

Выработанная мировой практикой секьюритизации концепция «действительной продажи» является ключевой при проведении секьюритизации активов и подразумевает, что после осуществления Оригинатором продажи или передачи активов SPV такая передача не будет оспорена, признана недействительной или отменена каким-либо иным способом в случае несостоятельности Оригинатора или в любых иных случаях, не предусмотренных условиями сделки секьюритизации.

В российском законодательстве «действительная продажа» прав требования не может быть гарантирована ввиду того, что действующее законодательство и судебная практика допускают переквалификацию или отмену уступки прав требования, в частности, в случае банкротства Оригинатора.

Риск переквалификации продажи (передачи) активов

1. Несмотря на то, что ГК РФ был закреплен принцип свободы договора, предполагающий возможность заключения договоров, прямо не предусмотренных законодательством [32], суды при рассмотрении споров по таким договорам достаточно часто квалифицируют их как притворные сделки, прикрывающий какой-либо установленный вид договора.[33]

Таким образом, схемы секьюритизации в России могут подвергаться риску переквалификации судом уступки прав требования ипотечному агенту. Сомнения могут возникнуть у суда особенно в тех случаях, когда у Оригинатора сохраняется связь с уступленными правами требования через экономическое или иное участие в них. Например, суд может счесть, что Оригинатор фактически не намеревался продавать права требования Покупателю [34]. Вместо этого Оригинатор передал права требования Покупателю в залог или заключил соглашение, по которому уполномочил Покупателя на получение задолженности по данным правам требования. В этих примерах переквалификация уступки прав (как агентского соглашения или залога) повлечет за собой аннулирование «действительной продажи» и возврат прав требования Оригинатору.

2. В некоторых случаях суды квалифицируют уступку права требования как договор дарения на том основании, что стороны предусмотрели встречное обязательство, но оно не соответствует действительной стоимости отчуждаемого имущества [35]. Так, в одном из постановлений кассационная инстанция квалифицировала договор цессии как договор дарения, указав на то, что дарение может происходить не только в форме безвозмездной передачи имущества, но и путем продажи имущества (имущественного права) по явно заниженной цене. В этом случае по реальной цене оплачивается только часть имущества (имущественного права), остальная часть передается (отчуждается) безвозмездно, т. е. в форме дарения. [36]

В мировой практике секьюритизации продажа активов осуществляется, как правило, с дисконтом, т.е. по цене существенно ниже действительной. Дисконт, по сути, представляет собой процент, уплачиваемый в рамках сделки, и (или) является средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций. Российскими судами подобная продажа с дисконтом секьюритизируемых активов может быть квалифицирована как договор дарения, с последующим признанием его недействительным. [37]

Риск отмены передачи (продажи) активов

В связи с устоявшейся судебной практикой такая отмена может иметь место в следующих случаях:

1. При отсутствии определения конкретного передаваемого требования договор уступки права требования признается недействительным [38] или незаключенным [39]. В то же время необходимо отметить, что секьюритизации подлежат однородные права требования, имеющие стандартизованные условия и передаваемые SPV «оптом», т. е. не по отдельному требованию, а по группе требований. Индивидуализация каждого права может оказаться затруднительной и требующей дополнительных затрат.

2. Российское законодательство прямо допускает уступку будущих прав требования только при условии ее совершения в рамках факторинга. Это относится как к правам требования по заключенным контрактам, так и к денежным поступлениям по будущим контрактам. Однако факторинг имеет ограниченную сферу применения в контексте секьюритизации по следующим причинам. В соответствии с ГК РФ в качестве финансового агента (покупателя прав требования) договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.[40] Суды признают договор факторинга недействительным, исходя из необходимости специальной правосубъектности при заключении подобных сделок [41], а также «определяющего значения ГК РФ в системе иных законов гражданского права».[42] Исходя из такой позиции финансовыми агентами (покупателями прав требований) по договору факторинга могут быть только кредитные организации. Ипотечный агент кредитной организацией не является, а значит, и не имеет право заключать выступать в качестве финансового агента.

3. В настоящее время судебной практикой часто не признается возможность уступки будущих прав требования вне договоров факторинга. Такой вывод основывается на толковании норм статей 382-384 ГК РФ, при этом отмечается, что можно уступить только существующее право требования, так как объем передаваемых прав определяется на момент передачи.[43]

Отсутствие единого подхода к решению вопроса о моменте возникновения права требования у кредитора и возможности уступки такого права на практике приводит к противоречивым судебным решениям. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал на отсутствие права при ненаступлении срока его реализации [44]. В то же время федеральные арбитражные суды округов момент возникновения права требования связывают с заключением договора; и именно реализация такого права ставится в зависимость от срока [45].

В отношении сделок секьюритизации противоречивость изложенных подходов означает, что, по сути, источники будущих денежных поступлений, которые могут использоваться для целей секьюритизации, ограничены непогашенными правами требования по договорам, которые во всех других отношениях полностью исполнены [46]. При современной судебной практике из оборота полностью исключаются права требования по обязательствам, которые возникнут в будущем. В целом это существенно сокращает потенциал использования схем секьюритизации на российском рынке и «выталкивает» российских оригинаторов за рубеж.[47]

4. По действующему законодательству руководитель временной администрации Оригинатора (в случае назначения таковой Банком России) вправе оспорить уступку прав требования Покупателю. В частности, это возможно в следующих случаях:

• руководитель временной администрации может отказаться от исполнения договора об уступке, заключенного Оригинатором, который не был исполнен какой-либо из сторон полностью или частично. Такой отказ возможен, если такой договор об уступке мешает восстановлению платежеспособности Оригинатора или его исполнение повлечет убытки для Оригинатора по сравнению с аналогичными сделками, заключенными на сходных условиях; [48]

• сделка, совершенная кредитной организацией в течение 3 лет, предшествовавших назначению временной администрации, может быть признана судом недействительной по заявлению руководителя временной администрации или кредитора кредитной организации в случаях, если цена указанной сделки и иные условия отличаются от цены и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки, в худшую для кредитной организации сторону [49]. При этом, скорее всего, судом не будет учтено, что такая сделка совершена с ранее упоминавшимся дисконтом, являющегося, в частности, средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций;

Риск возможного «увода» имущества SPV, предназначенных для обеспечения ценных бумаг, выпускаемых SPV

Концепция специальной правоспособности SPV предполагает, что в силу положений его учредительных документов (и/или законодательных положений) не разрешается выпускать какие-либо дополнительные долговые инструменты, участвовать в объединении компаний или осуществлять иные сделки и действия, в том числе найм сотрудников, кроме тех, которые необходимы для осуществления непосредственно секьюритизации. Концепция специальной правоспособности имеет своей конечной целью ограничение числа потенциальных кредиторов SPV и предоставление инвесторам при ликвидации и банкротстве гарантий первоочередного удовлетворения требований, вытекающих из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Закон устанавливает определенные ограничения правоспособности ипотечного агента, вводя запрета на найм сотрудников и на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных Законом. [50] Проанализируем обозначенные ограничения правоспособности ипотечного агента и возможность их законодательного обеспечения.

1. Запрет на найм сотрудников.

Данный запрет обусловлен тем, что требования по оплате труда удовлетворяются перед требованиями инвесторов. В целях первоочередного удовлетворения требований инвесторов ипотечному агенту запрещается иметь штат сотрудников [51].

Трудовой договор, заключенный управляющей компанией, не может быть прекращен на основании положений, предусмотренных ст. 84 ТК РФ, или признан недействительным. Требования по оплате труда будут удовлетворяться из общей конкурсной массы в соответствии с порядком, установленным законодательством, – перед требованиями инвесторов. [52] Таким образом, в случае если ипотечное покрытие окажется недостаточным для удовлетворения всех требований инвесторов (а это весьма вероятно), требования инвесторов в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций, будут удовлетворяться после требований об оплате труда.

Не может вмешаться в рассматриваемые отношения и специализированный депозитарий, так как Законом не предусмотрен предварительный контроль со стороны специализированного депозитария за соблюдением управляющей компанией и ипотечным агентом запрета на найм сотрудников.

Итак, установленный Законом запрет на найм сотрудников нефункционален ввиду отсутствия механизмов его реализации, в частности, в трудовом законодательстве.

2. Запрет на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных Законом. [53]

Из Закона неясно, что следует понимать под видами предпринимательской деятельности? В законодательстве нет легального определения понятия «вид предпринимательской деятельности». Как правило, в законодательных актах такое понятие используется для определения сферы, в которой предприниматель осуществляет свою деятельность [54] (например, розничная торговля, строительство и др.). Тогда возникает вопрос: относится ли участие ипотечного агента в капиталах других юридических лиц, на которое не установлен прямой запрет, к виду предпринимательской деятельности? Очевидно, что нет. В то же время запрет на участие в уставных капиталах юридических лиц является одним из основных ограничений правоспособности SPV и Законом не предусмотрен.

Закон непосредственно устанавливает последствия нарушения ипотечным агентом выше обозначенных требований.

1. В случае выявления в ходе осуществления контроля нарушений Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием специализированный депозитарий обязан уведомить об этом ФСФР [55].
2. ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента [56]. Как это было показано выше, современное российское законодательство не защищает права и интересы инвесторов при ликвидации ипотечного агента.
3. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать от их эмитента досрочного погашения таких облигаций . Но средств на погашение облигаций [57] у ипотечного агента может оказаться недостаточно, ввиду того что не наступил срок исполнения обязательств должниками по договорам ипотеки. В связи с этим инвесторами может быть инициирована процедура банкротства, которая также не защищает должным образом права и интересы инвесторов.

Таким образом, Закон не предоставляет реальных гарантий инвесторам при выходе ипотечного агента за пределы своей правоспособности.

Таким образом, правовой статус ипотечного агента в Законе определен со значительными недоработками. Ипотечный агент не соответствует основным требованиям, предъявляемым к SPV. Учитывая недостатки Закона, реализация секьюритизации через ипотечных агентов может нанести значительный ущерб инвесторам и иным задействованным лицам.

В ходе единственной на текущий момент секьюритизации, которая проведена в России в соответствии с Законом, для обеспечения надежности ипотечного агента (ОАО «Ипотечная специализированная организация ГПБ-Ипотека») была привлечена специализированная международная компания, предоставляющая корпоративные услуги. Специально был создан фонд (Компания Stichting GPB-Mortgage), который совместно с оригинатором — АКБ «СОВФИНТРЕЙД» (15%) выступил учредителем ипотечного агента.

ЗАКОНОПРОЕКТ «О СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ»

ФСФР подготовлен законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования секьюритизации финансовых активов) . Законопроект предполагает, что основные препятствия для проведения секьюритизации будут сняты путем внесения изменений и дополнений в различные федеральные законы (ГК РФ, НК РФ, Федеральные законы «Об АО», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О некоммерческих организациях», «О рынке ценных бумаг», «Об инвестиционных фондах», «Об ипотечных ценных бумагах», «О несостоятельности (банкротстве)») без принятия специального закона, посвященного секьюритизации.

Законопроектом предлагается ввести новый вид юридического лица – специализированное финансовое общество (СФО), учреждаемое в форме акционерного общества с целью приобретения активов и выпуска облигаций, обеспеченных такими активами, в качестве основного вида деятельности такого общества. Кроме того, СФО вправе осуществлять вспомогательные виды деятельности (управление, консультационные услуги, заключение договоров на ведение бухгалтерского учета). Любые гражданско-правовые сделки СФО, выходящие за рамки разрешенных ему видов деятельности, не накладывают обязательств на стороны. СФО не подлежит реорганизации и может быть ликвидировано в добровольном порядке только после полного погашения облигаций или в случае признания несостоявшимся или недействительным выпуска облигаций СФО.

СФО не может иметь работников, а также совет директоров и должно управляться специализированной компанией, имеющей лицензию ФСФР на управление инвестиционными и негосударственными пенсионными фондами. Функции бухгалтерского учета СФО должны быть поручены сторонней организации, но не управляющей компании.

Установлен ряд требований к СФО. Например, в учредительных документах СФО должно быть указано общее количество выпусков облигаций, для которых создается СФО. Это количество не может быть впоследствии изменено. Номинальная стоимость облигаций, выпускаемых СФО, не может превышать его уставный капитал более чем в 20 раз. ФСФР также должна разработать специальное положение об активах, обеспечивающих облигации, выпускаемые СФО (в том числе об их составе и порядке оценки).

Предполагается исключить из Закона положения, регламентирующие вопросы создания и деятельности ипотечного агента.

Законопроект также предлагает внести изменения в Закон «О несостоятельности, положительно влияющие на «действительную продажу», в том числе запрет признания недействительными сделок уступки прав (требований) в пользу СФО или закрытого паевого инвестиционного фонда, если продажа (путем уступки или факторинга):

• не была исполнена сторонами полностью или частично;

• влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами, при условии, что облигации, обеспеченные такими требованиями, публично размещены и/или публично обращаются, и стоимость таких требований превышает размер обязательств по облигациям не более чем на 20%.

Отметим. что законопроект не содержит положений, обеспечивающих квалификацию передачи прав (требований), в том числе в пользу СФО, в качестве «действительной продажи», а не обеспеченного кредита.

---

[1] - Далее — Стратегия
[2] - Далее — Закон.
[3] - Special Purpose Vehicle
[4] - Далее — SPV.
[5] - Davies J. The Financial Jungle A Guide to Credit Derivatives.  J. Hewer & Ph. Rivett. 2003
[6] - Закон регулирует только секьюритизацию ипотечных кредитов (займов), для секьюритизации иных активов действующее российское законодательство аналогичных юридических лиц не предусматривает.
[7] - Анализ всех аспектов деятельности SPV и их сравнение с правовым статусом ипотечного агента — слишком обширная тема. Настоящей статьей затрагиваются лишь некоторые вопросы правового статуса ипотечного агента
[8] - Часть 4 п. 1 ст. 8 Закона.
[9] - Часть 5 ст. 2, ч. 4 п. 1 ст. 8 Закона.
[10] - Законом установлен закрытый перечень имущества, которое может составлять ипотечное покрытие.
[11] - Davies J. Rivett The Financial Jungle A Guide to Credit Derivatives. J. Hewer & Ph. 2003
[12] - Часть 2-4 п. 2 ст. 8 Закона.
[13] - Часть 1 п. 2 ст. 8 Закона.
[14] - Статьи 16.1, 16.2 Закона.
[15] - Пункт 1 ст. 43 Закона.
[16] - Пункт 1 ст. 34 Закона.
[17] - Статья 43 Закона предусматривает полномочия ФСФР устанавливать требования к размеру собственных средств ипотечных агентов и порядок его расчета. Тем не менее такие требования до сих пор не установлены. На сегодняшний день минимальный размер уставного капитала ипотечного агента определяется в общем порядке на основании Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон «Об АО»).
[18] - Статья 8 Закона.
[19] - Статьи 61—64 ГК РФ, ст. 21—24 ФЗ «Об АО».
[20] - Часть 2 п. 1 ст. 8 Закона.
[21] - Концепция специальной правоспособности SPV рассмотрена ниже.
[22] - Далее —  ФЗ «О несостоятельности».
[23] - Статья 9 ФЗ «О несостоятельности».
[24] - Далее —  ФЗ «О РЦБ».
[25] - Часть 12 ст. 2 ФЗ «О РЦБ».
[26] - ч.3 п.1 ст. 16.1 Закона
[27] - П. 1 ст. 8 Закона
[28] - Ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года №395-1 "О банках и банковской деятельности" (в текущей редакции), ст. 857 ГК РФ.
[29] - П. 2 ст. 385 ГК РФ
[30] - П. 1 ст. 350 ГК РФ
[31] - Несмотря на низкую оценку нематериальных благ в нашей стране, риск такой имеет место. Оценка данного риска должна проводится инвесторами. По нашему мнению, не каждый потенциальный инвестор примет такой риск
[32] - Статья 421 ГК РФ.
[33] - Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001г. № 1325/00; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 июня 2004 г. по делу № А43-12426/2003-17-390.
[34] - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 августа 2000 г. по делу № Ф04/1991-541/А45-2000.
[35] - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июля 2001 г. по делу № Ф08-1969/2001; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 г. по делу № Ф08-675/2003.
[36] - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 г. по делу № Ф08-675/2003.
[37] - Подпункт 4 ст. 575 ГК РФ.
[38] - Постановление Президиума ВАС РФ от 29 декабря 1998 г. № 1676/98; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу от 12 января 2001 г. № А35-2864/00-С16.
[39] - Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 ноября 2003 г. по делу № Ф09-3441/03-ГК; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 марта 2003 г. по делу № Ф09-379/03-ГК; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 мая 2001 г. по делу №А11-6930/2000-К1-353/17; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 мая 2004 г. по делу № А05-12309/03-6.
[40] - Статья 825 ГК РФ.
[41] - Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 955/98; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июля 2003 г. по делу № Ф08-2647/2003
[42] - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2003 года по делу № КГ-А40/68-03.
[43] - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/2554-354/А75-2004 от 11 мая 2004 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № КГ-А40/9080-03 от 13 ноября 2003 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу №Ф09-3236/03-ГК от 12 ноября 2003 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А29-3733/01-2э от 22 ноября 2001 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № Ф08-2710/2001 от 30 августа 2001 г.
[44] - Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2002 г. № 9434/01.
[45] - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2003 г. по делу № N КГ-А40/9080-03; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 апреля 2004 г. по делу №А43-4471/2003-15-157; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 мая 1998 г. по делу № А19-935/97-24-15-Ф02-471/98-С2.
[46] - Судебной практикой выработана позиция, согласно которой уступка прав возможна только при условии, что уступаемое право не обусловлено встречным исполнением (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2003 г. № 9037/03); от 18 декабря 2001 г. № 8955/00; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2003 г. по делу № А79-415/2003-СК2-492; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 июля 2002 г. по делу № А 12-12722/01-С30).
[47] - Секьюритизацию будущих требований уже осуществили Альфа-банк и МДМ-банк.
[48] - Статья 27 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»; ст. 102 ФЗ «О несостоятельности».
[49] - Статья 28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».
[50] - Пункт 3 ст. 8 Закона.
[51] - Часть 2 ст. 8 Закона.
[52] - Пункт 4 ст. 134 ФЗ «О несостоятельности».
[53] - Пункт 3 ст. 8 Закона.
[54] - Налоговый кодекс Российской Федерации. Ч. 2.
[55] - Пункт 3 ст. 35 Закона.
[56] - Часть 12 ст. 43 Закона.
[57] - П.1 ст.16 Закона
[58] - Далее – «Законопроект»
[59] - Положения Федерального закона «Об акционерных обществах» распространяются на специализированные финансовые общества с учетом особенностей, предусмотренных данным Законопроектом.

Рынок ценных бумаг, 01.06.2007