Закладная: понятие, практика применения и проблемы

Развитие ипотечного кредитования в современной России имеет небогатую историю. Несмотря на то, что кредитору в счёт обеспечения обязательств перед ним по возврату кредита могло предоставляться обеспечение в виде залога недвижимого имущества, данный механизм не получил широкого распространения из-за сложности его применения. Кредитные организации, выдававшие кредиты под залог недвижимости, не могли бесконечно накапливать у себя такие кредиты, а уступать права по ним было практически некому.

Однако рынок недвижимости требовал развития новых механизмов и способов выдачи и рефинансирования таких кредитов. И такой механизм был найден – ипотека, с помощью которой многие развитые на сегодняшний день страны решили свои жилищные проблемы.

В России для решения проблемы обеспечения граждан жильём за счёт собственных и привлечённых средств принимается федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-фз «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее по тексту – Закон об ипотеке).

Однако просто принятие Закона об ипотеке не позволяло в полной мере решить проблемы оборотоспособности ипотечных кредитов. Поэтому, Закон об ипотеке, помимо порядка и условий передачи недвижимости в ипотеку, ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу - закладную, которая призвана была удостоверить право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предъявления других доказательств существования этих обязательств, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).

В настоящей статье нет цели экскурса в историю и развитие полемики правильности и полноты принятого закона и введения института закладной. Цель настоящей статьи – рассказать о сути закладной как ценной бумаги, её структуре и оформлении, а также показать некоторые, основные, проблемы, которые возникают в практике применения закладной.

Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Составленная закладная подписывается указанными лицами и вместе с договором об ипотеке либо иными документами, влекущими возникновение ипотеки в силу закона, сдаётся в орган государственной регистрации. После регистрации ипотеки орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, выдаёт закладную первоначальному залогодержателю. С момента выдачи закладной первоначальному залогодержателю данные лица становятся обязанными по закладной.

Закладная может быть составлена только в единственном экземпляре и только по одному обязательству, обеспеченному ипотекой. В остальных случаях возникновения обязательства, обеспеченного ипотекой того же имущества (так называемая последующая ипотека), составление и выдача закладной не допускается.

На практике часто возникают ситуации, когда первоначальный залогодержатель выдаёт залогодателю или должнику доверенность на представление своих интересов перед регистратором, в том числе по получению закладной. Представляется, что такие действия, во-первых, несут для залогодержателя существенные риски не получения закладной (например, залогодатель или должник потеряют закладную или просто уничтожат её), что в дальнейшем может создать определённые трудности в осуществлении своих прав, а, во-вторых, действия регистраторов, выдающих закладную залогодателю или должнику, противоречат требованиям ст.13 Закона об ипотеке, которая конкретно определяет лицо, кому выдаётся закладная – только первоначальному залогодержателю.

Несмотря на то, что закон устанавливает возможность выдачи закладной по любому денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, в то же время законодатель определил перечень случаев, когда составление и выдача закладной не допускаются.

Согласно ст. 13 Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс либо его право аренды;
2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Этот перечень является исчерпывающим и довольно ограниченным. Если же, несмотря на данный запрет, закладная будет составлена, то условия в договоре об ипотеке о выдаче закладной признаются недействительными, а орган государственной регистрации при обнаружении подобного факта не должен выдавать закладную первоначальному залогодержателю.

Большое значение при составлении закладной законодатель придал её форме и формальным признакам. Предполагается, что такой шаг является оправданным. При активном развитии ипотечного кредитования и необходимости выполнения ориентиров обеспечения граждан жильём, заложенным в Национальном проекте «Доступное и комфортное жильё – гражданам России», наличие на рынке разномастных закладных не будет способствовать реализации тех задач, которые закладывались при введении института закладной, а также при принятии закона об ипотечных ценных бумагах. Существующая практика оборота закладных, особенно их стандартизация (пример тому – типовая форма закладной как приложение к Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных жилищных кредитов (займов), утверждённым созданным Правительством Российской Федерации ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» - далее по тексту АИЖК) показала не только эффективность применения таких закладных, но способствовала необходимости понимания принятия типовой формы закладной всеми участниками ипотечного рынка, в том числе общественными организациями – Ассоциацией российских банков, Ассоциацией региональных банков России, Ассоциациями участников ипотечного рынка и ипотечных компаний.

Согласно ст.14 Закона об ипотеке данные и условия, вносимые в закладную, можно разделить на две части: обязательные, которые предусмотрены законом, и не обязательные (дополнительные), которые включаются по соглашению между залогодержателем и залогодателем.
Обязательные данные и условия составляют перечень, который насчитывает 14 пунктов. Постараемся разобрать каждый из этих пунктов применительно к закону и практике его применения.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа.

Данное требование особых сложностей на практике не вызывает. Каждый документ должен иметь своё наименование, в связи с чем введение в название документа слова «закладная» делает этот документ, с одной стороны, понятным для каждого кредитора и инвестора, а, с другой, заставляет по особому подойти к данному документу, содержание которого строго регламентировано законом.

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель юридическое лицо.

Поскольку закладная является именной ценной бумагой, то представляется, что имя залогодателя должно включать в себя полностью фамилию, имя и отчество лица, выступающего залогодателем. Если залогодателем выступает юридическое лицо, то должно указываться его наименование и адрес места нахождения.

В качестве места регистрации указывается адрес постоянного или временного проживания, который отражается в паспорте гражданина либо в документе, выдаваемом органами внутренних дел.

В то же время, указание перечисленных сведений не позволяет в полной мере индивидуализировать залогодателя, в связи с чем на практике могут возникнуть проблемы у кредитора, которому вначале придётся доказать, что залогодатель, к которому предъявляется требование, является тем лицом, которое обозначено в закладной.

Понимая возникающие риски, АИЖК предложило расширить перечень сведений, которые вносятся в данный раздел. В частности, в форме закладной, которую АИЖК рефинансирует, указываются сведения о дате рождения залогодателя, включающей в себя число, месяц и год рождения, а также данные его паспорта или иного документа, удостоверяющего личность.

В тех случаях, когда одним из залогодателей выступает несовершеннолетний ребёнок, необходимо указывать его полные данные также как для совершеннолетних граждан.

Указание подобных сведений позволяет решить сразу несколько проблем:

• полностью идентифицировать лицо, выступающее в качестве залогодателя;

• обеспечить соблюдение прав несовершеннолетнего (согласие органов опеки и попечительства на ипотеку его доли в праве на предмет залога, размер доли, если этого требовал орган опеки и попечительства и т.д.), если по данным его даты рождения будет установлено, что залогодателем выступает лицо, ограниченное в дееспособности по возрасту;

• установить местонахождение залогодателя путём запросов в органы внутренних дел по месту его регистрации в случае смены залогодателем места регистрации.

Если залогодателем выступает юридическое лицо, то сведения о нём также не должны ограничиваться только наименованием и местонахождением. Наиболее полно отвечающим интересам залогодержателя будут сведения, касающиеся сведений о дате и номере документа, подтверждающего регистрацию юридического лица, а также данные его ИНН, КПП и банковские реквизиты залогодателя. Данная информация никогда не будет излишней, особенно для последующих владельцев закладной или суда, если вдруг понадобится необходимость обратиться к залогодателю или найти его местонахождение в случае изменения адреса или преобразования в иную форму.

К сожалению, на практике внесение указанных сведений вызывает определённые проблемы у составителей закладной. Как правило, не указывается число и месяц рождения залогодателя, если это физическое лицо, вместо адреса постоянного или временного места жительства указывается адрес места пребывания, либо указывается адрес места регистрации, по которому залогодатель не проживает (снялся с регистрационного учёта до составления закладной) и т.д. Подобные ошибки, с одной стороны, могут затруднить идентификацию залогодателя или его поиск, а, с другой стороны, не позволят считать данный документ закладной, например, при указании вместо адреса места проживания адреса места пребывания.

При заполнении сведений о документе, удостоверяющим личность залогодателя, необходимо иметь в виду, что документами, удостоверяющими личность гражданина, по законодательству Российской Федерации являются:

Для граждан России:

• паспорт гражданина Российской Федерации;

• заграничный паспорт гражданина Российской Федерации;

• дипломатический паспорт;

• свидетельство о рождении - для лиц, не достигших 14-летнего возраста;

• паспорт, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации, - для лиц, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации.

• военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);

• временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;

• документ, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации, по которому гражданин Российской Федерации осуществляет въезд в Российскую Федерацию в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории Российской Федерации);

• паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

• справка установленной формы, выдаваемая гражданам Российской Федерации, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации.

Для иностранных граждан:

• документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в Российской Федерации в соответствии с федеральным законом, регулирующим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации.

Для лиц без гражданства в Российской Федерации:

• документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

• разрешение на временное проживание;

• удостоверение беженца;

• вид на жительство;

• свидетельство о предоставлении временного убежища;

• иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства.

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо.

Указание дополнительных сведений в отношении первоначального залогодержателя также необходимы, как и в отношении залогодателя.
При оформлении закладной в данном разделе рекомендуется для кредитных организаций указывать номер лицензии и дату её выдачи, для остальных - сведения о государственной регистрации.

В этом случае, если кредит выдавался через филиал банка или иной организации, предоставившей заём, рекомендуется указывать наименование филиала и адрес места его нахождения. Подобные сведения позволят упростить систему учёта закладных по месту нахождения предмета залога и избавить владельца закладной от необходимости уточнять у головного офиса, в каком месте был выдан кредит (заём).

При внесении сведений в данный раздел на практике не всегда правильно отражаются сведения о первоначальном залогодержателе. Согласно законодательству, залогодержателем может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное должным образом и отвечающее по своим обязательствам. Очень часто при внесении сведений в закладную вместо головного офиса, то есть непосредственно юридического лица – залогодержателя, указываются сведения об его филиале как первоначальном залогодержателе, через который был предоставлен кредит или заём. Указание подобных сведений не соответствует требованиям законодательства, поскольку филиал не является юридическим лицом и, следовательно, не может выступать первоначальным залогодержателем.

В случае, если закладная аннулировалась, то в новой закладной данные о первоначальном залогодержателе указываются всегда независимо от того, сколько раз аннулировалась закладная и выдавалась новая.

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.

Внесение сведений о названии кредитного договора или иного денежного обязательства, а также указание места его заключения, как правило сложностей на практике не вызывает. При этом АИЖК рекомендует помимо названия договора указывать также его номер и дату заключения, что позволит не только идентифицировать договор, но и облегчит возможность его восстановления в случае утраты или порчи.

На практике при заполнении данных сведений возникает проблема тогда, когда к кредитному договору или иному денежному обязательству имеются дополнительные соглашения, отражающие какие-либо изменения основного договора. Стоит ли их указывать в закладной? Предполагается, что стоит.

Дело в том, что при передаче прав по закладной кредитный договор или иное денежное обязательство передаётся вместе с закладной новому владельцу. Отсутствие сведений в закладной об изменении основного договора, на котором очень редко делается отметка о заключении дополнительного соглашения, может породить как для кредитора, так и для должника или залогодателя неблагоприятные последствия, когда будет обнаружено несоответствие сведений, содержащихся в договоре, со сведениями в закладной, которая составлялась с учётом имеющихся изменений кредитного договора или иного денежного обязательства.

Поэтому, в случае наличия дополнительных соглашений к кредитному или иному договору, необходимо также указать наименование этих соглашений, номер, место и дату их заключения.

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо.

Данные сведения по своему содержанию аналогичны сведениям, вносимым в отношении залогодателя и указанные в подпункте 2 ст. 14 Закона об ипотеке и предложенные к заполнению в настоящей статье.

При этом на практике неоднократно возникает вопрос о необходимости указания повторных сведений о должнике, если он совпадает в одном лице с залогодателем. Представляется, и АИЖК пошло по этому пути, что в случае совпадения в одном лице залогодателя и должника сведения о залогодателе и должнике должны указываться отдельно. Это вызвано тем, что при больших количествах оформления закладных в Росрегистрации России и их последующего рефинансирования возникают определённые проблемы в проверке закладных на предмет соответствия законодательству и требованиям рефинансирующей организации. Разнообразие в оформлении разделов закладных не позволяет оперативно и качественно проводить проверку, что сказывается на эффективности работы организаций и обороте закладных. Возможно, что при внедрении электронной формы закладной, когда её проверка будет осуществляться автоматически с применением компьютерной техники, необходимость в отдельном указании сведений о залогодателе и должнике при совпадении их в одном лице отпадёт.

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты.

Внесение указанных в настоящем подпункте сведений можно отнести к наиболее важным с точки зрения существования как самого обязательства, так и суммы той задолженности, которая числится за должником.

При указании суммы обязательства рекомендуется указывать сумму предоставленного кредита или иного обязательства не только в числовом выражении, но и прописью, что позволяет исключить возможность внесения «не заметных» исправлений в закладную. Вроде бы особых проблем при указании суммы обязательств возникать не должно. Однако на практике очень часто сумма обязательства, указанная цифрами, не совпадает с суммой, указанной прописью. Такое несоответствие является несомненной ошибкой, требующей устранения.
В случае, если закладная аннулировалась, то в новой закладной рекомендуется дополнительно вводить графу «Остаток ссудной задолженности на момент составления настоящей закладной», в которой указывается остаток суммы займа (кредита) на дату составления новой закладной. При составлении первой закладной данная графа не указывается.

Указание размера процентов, которые прописываются в соответствии с договором, из которого возникло денежное обязательство, на практике проблем не вызывает. Возникают вопросы, как указывать и указывать ли вообще проценты в том случае, когда они меняются в процессе жизни денежного обязательства. Например, кредит был предоставлен на строительство жилого дома под ставку 15 % годовых, а по окончании строительства и регистрации права собственности процентная ставка уменьшается до 11 % годовых. АИЖК рекомендует в данном случае в обязательном порядке указывать не только первую и последующие процентные ставки, если их изменение определено кредитным договором, но и период, в течение которого действует каждая из процентных ставок. Это позволит автоматически осуществлять переход должника на новую процентную ставку без заключения каких-либо соглашений об изменении денежного обязательства. В противном случае необходимо будет не только вносить поправки в кредитный договор или иное денежное обязательство, но и закладную, что влечёт за собой обращение в орган государственной регистрации для внесения изменений в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним ( далее по тексту – ЕГРП).

В том случае, если денежное обязательство содержит какие-либо условия для определения суммы обязательства и уплачиваемых процентов, то в закладной в обязательном порядке должны содержаться условия, которые позволяли бы любому владельцу закладной в каждый период времени определить задолженность по обязательству и размер процентов.

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга).

Указание срока уплаты суммы обязательства является существенным условием закладной, который позволяет каждому владельцу закладной, приобретающему по ней права, определить период времени, в течение которого владелец закладной будет получать от должника платежи по приобретённой закладной.

Не менее важным является указание сроков уплаты периодических платежей и размера каждого из них, если платежи в счёт погашении я долга осуществляются частями.

Присутствие в закладной указанных сведений позволяет не только любому владельцу закладной просчитать период и размер полученного дохода, но и любому инвестору, приобретающему ипотечные ценные бумаги, в ипотечном покрытии которых находятся закладные, понять потоки платежей и получаемую доходность.

В то же время, учитывая, что срок ипотечного кредита или займа или иного денежного обязательства, как правило, длительный – до 20-30 лет, то законодатель предусмотрел возможность указания в закладной условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). Такими условиями могут быть как график платежей, рассчитываемый на момент выдачи кредита, так и иное описание возможности определить размер, срок и периодичность платежей.

Практика применения закладной в России показала, что составление и приобщение к закладной графика расчёта платежей является нецелесообразной и не эффективной. Дело в том, что по мере исполнения обязательств по возврату долга и уплате процентов должник может вносить суммы в размере большем, чем это предусмотрено графиком платежей. При такой ситуации в случае продажи закладной новому владельцу остаток неисполненных обязательств не будет соответствовать указанному в графике платежей, что потребует внесения изменений в закладную и, соответственно, регистрации изменений в ЕГРП, что отрицательно скажется на оборачиваемости закладной как ценной бумаги.

Для того, чтобы исключить подобные ситуации, в кредитном договоре или договоре займа и типовой форме закладной, утверждённой АИЖК для рефинансирования, в качестве такого условия указывается формула расчёта ежемесячного платежа, которая позволяет в каждый момент времени определить ежемесячный платёж по закладной и его размер. Предлагаемая АИЖК формула рассчитана на равные аннуитетные ежемесячные платежи как наиболее востребованные на Российском рынке. Однако кредиторами (займодавцами) может применяться и иной порядок возврата суммы денежного обязательства, например, платежи с растущим аннуитетом. Естественно, что для такого платежа в закладной будет указываться и соответствующая формула расчёта.

Несмотря на очевидное указание в законе возможности внесения в закладную условий, позволяющих определять сроки уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них, на практике возникают случаи приостановки регистрации сделки и выдачи закладной первоначальному залогодержателю, если к закладной не приложен информационный расчёт с графиком платежей либо в самой закладной точно не указаны такие платежи. Представляется, что подобные требования со стороны отдельных регистраторов вызывают сомнения в их правомерности.

Данное обстоятельство стало возможным из-за отсутствия чёткой и ясной формулировки в законе, действительно позволяющей двоякое толкование статьи, а также из-за отсутствия правоприменительной практики и разъяснений соответствующих органов. Для снятия указанных разночтений необходимо внести поправки в Закон об ипотеке либо в подзаконные акты Министерства юстиции Российской Федерации.

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества.

Внесение в закладную сведений об описании имущества, на которое установлена ипотека, и правильное указание места его нахождения является не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежного обязательства.
В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

На практике при внесении указанных сведений возникают трудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицировать предмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, то вопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом в случае судебного спора. В то же время, каждый кредитор может минимизировать свои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по его мнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога.
В типовой форме закладной АИЖК принято указывать площадь предмета ипотеки, количество комнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номер данного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываются вид разрешённого использования и категория земель. Если в ипотеку передаётся право аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, дата и номер государственной регистрации договора аренды земли.

При внесении сведений о предмете ипотеки необходимо учитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету, если в ипотеку передано несколько объектов.

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика.

Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В то же время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрел обязательность привлечения независимого оценщика для определения денежной оценки предмета ипотеки.

На практике возникает вопрос – какие сведения об оценщике должны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет на кредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщику в случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендует указывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номер отчёта об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя при использовании закладной.

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика.

Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права.

Внесение в закладную сведений о наименовании права осуществляется только в случае, когда ипотека возникает в силу договора и составитель закладной уже обладает правом собственности на предмет ипотеки.

В том случае, если ипотека возникает в силу закона, то данные сведения вносятся органом государственной регистрации. Об этом прямо указано в п.3 ст.22 Закона об ипотеке: «В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 настоящего Федерального закона».

Более подробно порядок внесения указанных сведений регламентирован Инструкцией о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утверждённой приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 (далее по тексту – Инструкция), о чём более подробно будет рассказано ниже.

При внесении указанных сведений как составителем закладной, так и органом государственной регистрации необходимо учитывать, что закон требует указания полного наименования органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. К сожалению, на практике очень часто допускаются сокращённые наименования, что следует расценивать как нарушение требований к содержанию закладной.

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки.

Включение в закладную сведений о наличии иных обременений направлено, в первую очередь, на защиту прав кредитора – залогодержателя и последующих владельцев закладной, которые должны понимать риски, могущие возникнуть при обладании данной ценной бумагой.

Отсутствие каких-либо разъяснений по этому поводу приводит на практике к разному пониманию, какая информация должна вноситься в данном случае: любая, когда, например, в предмете ипотеки – жилом помещении – проживают ещё лица, не являющиеся собственниками, или только информация, которая требует проведения регистрационных действий и внесения сведений в ЕГРП. Согласно мнению Росрегистрации России в данном случае должна указываться только та информация о правах, которые подлежат государственной регистрации с внесением сведений в ЕГРП. Думается, что такая позиция Росрегистрации России вполне оправданна и должна приниматься всеми участниками ипотечного рынка. Дело в том, что для любого владельца закладной главное понять, есть ли или будут ли в будущем какие-либо проблемы в случае обращения взыскания на предмет ипотеки, снизится ли его ликвидность и т.д. Учитывая, что на права кредитора могут оказать влияние в основном только ограничения, установленные в отношении права пользования и владения предметом ипотеки, то представляется, что в данном разделе закладной необходимо действительно указывать только сведения, внесённые в ЕГРП, а указание наличия прав иных лиц на пользование жилым помещением (например, члены семьи собственника) будет излишним.

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству.

Каждый документ, составляемый любым лицом, приобретает юридическую силу, когда на нём есть все необходимые атрибуты, в том числе подпись составителя. Это относится и к закладной. Закладная должна быть подписана залогодателем, а если он не является заёмщиком по кредитному договору или иному денежному обязательству, также и должником.

Представляется правильным, что закладная будет не просто иметь подпись составителей закладной, а будут указаны фамилия, имя и отчество подписывающих закладную и дата подписания. Последнее является необходимым с точки зрения осуществления контроля за временем совершения сделки приобретения предмета ипотеки и составления закладной, когда у залогодателя и должника появляется такое право. Неоднократно в практике рефинансирования закладных встречались случаи, когда на закладной была указана дата её составления ещё до того, как была совершена сама сделка по приобретению имущества. Подобные ошибки являются не допустимыми, поскольку право на составление закладной возникает у залогодателя только после получения возможности распоряжаться приобретённым имуществом (исключением является ипотека в силу закона, когда закладная составляется до регистрации права собственности. Однако и в этом случае будущий залогодатель не может составить закладную до подписания договора приобретения недвижимости).

Не редки случаи в практике, когда закладная составляется и подписывается лицом, действующим по доверенности. В этом случае практика идёт по пути того, что верным будет указание в закладной в качестве залогодателя и должника непосредственно лиц, которые таковыми являются, а при подписании закладной уже необходимо указывать фамилию, имя и отчество залогодателя и должника и сведения о поверенном, с указанием от имени кого он действует и сведений о номере и даты выдачи доверенности, наименовании нотариуса, удостоверившего доверенность.

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона.

Внесение сведений о государственной регистрации ипотеки аналогичны порядку внесения сведений о праве согласно подпункту 10 ст.14 Закона об ипотеке, о чём указано выше.

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

После оформления закладной и внесения необходимых сведений о регистрации права и ипотеки государственным регистратором на закладной проставляется дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю. Закладная должна быть подписана государственным регистратором и удостоверена печатью органа государственной регистрации.

Хотелось бы обратить внимание, что в закладной все печати, которые должен проставлять государственный регистратор, удостоверяя вносимые сведения, должны быть только печатью с изображением Государственного Герба Российской Федерации.

Все изложенные выше 14 пунктов являются обязательными к внесению в закладную. Законодатель установил, что «Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю».

К сожалению, на практике встречаются случаи, когда закладные, составленные с нарушением предъявляемых к документу требований, всё-таки выдаются первоначальному залогодержателю, что влечёт для него неблагоприятные последствия. Права по такому документу не могут быть переданы другому лицу, документ под названием «закладная» не может быть положен в ипотечное покрытие при выпуске ипотечных ценных бумаг.

Ещё одна проблема возникает в связи с этим в том, что в этот документ нельзя даже внести никаких изменений, приведя его в соответствие с требованиями закона. Дело в том, что изменить можно только условия закладной. Если данный документ не является закладной, то, следовательно, нельзя изменить и его условий. В такой ситуации документ под названием «закладная» подлежит только аннулированию с выдачей новой закладной. Хотя и здесь возникают вопросы: процесс аннулирования закладной представляет один из способов внесения изменений в закладную. Если данный документ не является закладной, то каким образом в неё можно внести изменения путём аннулирования. Представляется, что данный вопрос необходимо урегулировать на законодательном уровне, внеся необходимые поправки в Закон об ипотеке.

Несмотря на то, что законом предусмотрены обязательные условия, которые должна содержать закладная, на практике постоянно возникал вопрос: а можно ли и нужно ли в закладную вносить дополнительные сведения, не предусмотренные законом? Законодатель решил этот вопрос: по соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные статьёй 14 Закона об ипотеке.

В процессе развития ипотечного жилищного кредитования в своём развитии изменялась и закладная. Если первые закладные состояли в основном из обязательных требований, то впоследствии закладная была дополнена основными положениями из кредитного договора и договора об ипотеке, которые позволяли ли бы владельцу закладной предъявлять требования по ней без обращения к договорам. Хотя на этот счёт существуют на практике разные мнения, в том числе и такие, что закладная, содержащая условия кредитного договора и договора об ипотеке, превращается в объемный документ и создаются трудности при передаче её новому владельцу, практика показала, что этот шаг оправдан.

Закладная как именная ценная бумага является самостоятельным инструментом, позволяющим её владельцу решать свои вопросы по получению удовлетворения только на основании закладной. Несмотря на то, что закладная является производным инструментов из кредитного договора или иного денежного обязательства и договора об ипотеке, после выдачи её первоначальному залогодержателю закладная приобретает статус приоритета по отношению к договорам. Это означает, что для приобретателя закладной устанавливается аксиома, согласно которой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Кроме того, согласно статье 15 Закона об ипотеке к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

При этом в законе закреплено положение, согласно которому если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.
Немаловажное значение имеет и положение закона, согласно которому обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной, то есть обращение производится вновь к закладной, а не договорам, которые были первопричиной появления закладной.

Самостоятельность закладной и её независимость от договоров закреплена в положениях Закона об ипотеке, регламентирующих вопросы отчуждения и правила пользования третьими лицами заложенного имущества. В частности, в ст. 37 и 40 Закона об ипотеке закреплено, что в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества, а равно предоставление такого имущества в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства либо для целей, не соответствующих назначению имущества, допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

В части независимости закладной как ценной бумаги по отношению к договорам, которые находились в основе её появления, придерживаются и судебные органы. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа своим постановлением от 25 декабря 2003 г. N КГ-А40/10251-03 по конкретному разбирательству, касающемуся признания недействительности передаточной надписи на закладной в связи с недействительностью кредитного обязательства, а также обеспечивающей его исполнение ипотеки, указал, что в соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей имущественные права ее законного владельца. В соответствии с пунктом 2 статьи 147 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.

Таким образом, суд сделал вывод, что осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги.

При изложенных выше обстоятельствах составление закладной с указанием в ней существенных условий кредитного договора и договора об ипотеке позволяет в полной мере кредитору защищать свои права, не прибегая к договорам.

Более того, учитывая положения законодательства и формируемую практику судебных органов, есть смысл рассмотреть изменения в Закон об ипотеке, предусмотрев положение, что при выдаче закладной действие договор, из которых она возникла, прекращается, если только залогодержатель и залогодатель не примут иного решения. Подобная мера позволила бы не только сократить количество документов, сопровождающих ипотечную сделку, но и избежать спорных вопросов, связанных с расхождением положением договоров и закладной.

Немаловажное значение для оборота закладных имеет положение закона, предусматривающее возможность прикрепления к закладной добавочных листов. Согласно п. 3 ст.14 Закона об ипотеке при недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Несмотря на то, что законодатель предусмотрел возможность прикрепления к закладной добавочных листов, в том числе для производства отметок о передаче прав новому владельцу, данное положение закона не однозначно трактуется всеми участниками рынка и организациями.

Существует мнение, что добавочные листы могут прикрепляться к закладной только в случае, если они содержат в себе заполненные сведения, позволяющие судить о характере совершаемых действий. В связи с этим добавочные листы могут скрепляться с закладной только тогда, когда, например, права по закладной передаются новому владельцу и на этом листе производится соответствующая запись. Регистратор обязать прикрепить такой лист к закладной и удостоверить новое количество листов закладной своей подписью и печатью органа государственной регистрации.

По другому мнению, наиболее верным всё же представляется считать то, что добавочные листы могут прикрепляться в любое время, в том числе в момент составления закладной. Указание в законе на то, что добавочные листы предназначены «для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений» говорит именно о том, что эти листы предназначены для внесения на них каких-либо сведений в будущем, а не в момент их скрепления с закладной. В противном случае законодатель указал бы, что добавочные листы прикрепляются с внесёнными на них соответствующими записями.

Однако отсутствие каких-либо разъяснений по этому вопросу создаёт определённые трудности в обороте закладных, особенно при передаче закладных в ипотечное покрытие, когда необходимо к порядку 1,5 – 2 тыс. закладных (минимальный размер пула для формирования ипотечного покрытия) прикрепить добавочные листы и всё это провести через орган государственной регистрации. Такой механизм является не эффективным и на законодательном уровне необходимо урегулировать данную проблему.

Как было указано выше, закладная передаётся в орган государственной регистрации одновременно с договором об ипотеке либо с документами ипотечной сделки, согласно которым ипотека возникает в силу закона.

Порядок оформления закладной в органе государственной регистрации и её выдачи первоначальному залогодержателю определён в Инструкции.

Как отмечалось выше, к моменту представления на государственную регистрацию договора об ипотеке и закладной последняя должна удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки.

Согласно Инструкции регистрирующий орган обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней следующих сведений о:

• наименовании регистрирующего органа;

• дате и номере государственной регистрации ипотеки;

• месте государственной регистрации ипотеки;

• сведениях, указанных в подпункте 10 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке;

• дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю, которая должна соответствовать дате внесения данных в закладную и быть заверена государственным регистратором.

При этом в Инструкции продублировано требование пункт 2 статьи 22 Закона об ипотеке о том, что указанные данные заверяются подписью государственного регистратора и скрепляются печатью регистрирующего органа.

Определяя порядок скрепления всех листов закладной Минюст России указал, что в этих целях регистратор осуществляет следующие действия:

• нумеруются листы закладной порядковыми номерами, начиная с единицы, на лицевой стороне листа в верхнем правом углу;

• пронумерованные листы закладной скрепляются (прошиваются);

• на оборотную сторону последнего листа закладной, а если на ней содержатся записи и отсутствует свободное место - на оборотную сторону дополнительно прилагаемого регистрирующим органом чистого листа, не являющегося листом закладной и, соответственно, не пронумерованного, вносится надпись о количестве пронумерованных и скрепленных (прошитых) листов закладной, фамилии и инициалах государственного регистратора, дате внесения данной надписи;

• совершенная на оборотной стороне указанного листа надпись заверяется подписью государственного регистратора и печатью регистрирующего органа.

До выхода указанной Инструкции на практике неоднократно возникало разное трактование, каким образом должны скрепляться листы закладной и какие записи должен совершать регистратор: нумеровались страницы, а не листы, подпись регистратора не удостоверяла производимую надпись, но печать проставлялась либо проставлялась печать для документов, а не с изображением государственного герба и т.д. В связи с выходом настоящее Инструкции есть все основания полагать, что возникавшие ранее проблемы по этому поводу будут исключены.

В целях осуществления контроля за действительностью закладной, выдаваемой первоначальному залогодержателю, и недопущения возможности её незаконного исправления орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию закладной с приложениями, которые указаны в закладной.

Отсутствие правоприменительной практики Закона об ипотеке создаёт немало проблем не только кредиторам, но и физическим лицам, если происходит приостановка государственной регистрации ипотеки.

Согласно ст. 21 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц при:

• непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в законе;

• несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации;

• необходимости проверки подлинности представленных документов.

Как правило проблемы с государственной регистрацией возникают из-за разного толкования второго основания приостановления государственной регистрации -несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Данное положение закона трактуется почему-то таким образом, что речь идёт о том, что сведения, внесённые в закладную, должны полностью совпадать со сведениями, указанными в кредитном договоре и договоре об ипотеке, забывая при этом, во - первых, действительный смысл положения закона в этой части, а, во-вторых, что закладная является самостоятельным инструментом и может иметь отличия от текста договора, если только это не влечёт за собой явного несоответствия положений договора и закладной. С учётом изложенного, было бы верным получить более подробные разъяснения со стороны Минюста Российской Федерации по этому вопросу либо внести необходимые поправки в закон, устраняющие возможность разного его толкования.

Несмотря на то, что основанием для внесения необходимых сведений о праве и ипотеки в ЕГРП являются соответствующие договоры, изменение внесённых сведений в случае выдачи закладной не допускается. Однако, понимая возможность корректиров каких-то сведений из-за длительного срока действия закладной, законодатель предусмотрел, что внести изменения в ЕГРП всё-таки возможно, но не путём внесения изменений в договор об ипотеке, а путём заключения соглашения между залогодателем и залогодержателем о внесении изменений в закладную, если только стороны придут к соглашению об изменении каких-то условий закладной.

Данное положение закона очень важное. Поскольку закладная является самостоятельным инструментом, то права по ней будут передаваться от одного владельца к другому, скорее всего, без договоров, из которых она вышла. При таком положении может возникнуть ситуация, когда залогодатель попытается внести изменения в ЕГРП через изменение договора об ипотеке, что отрицательно скажется на правах владельца закладной. Закрепленный в законе приоритет закладной в указанном случае должен в полном объёме защитить права кредитора от подобных действий.

Несмотря на то, что к содержанию закладной предъявляются высокие требования, должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

Согласно п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке внесение изменений в закладную осуществляется путём заключения соглашения между залогодержателем и залогодателем, а также должником, если он не является залогодателем.

При этом соглашение о внесении изменений в закладную может предусматривать только два способа изменения содержания закладной:

• либо путём приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

• либо путём аннулирования закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной (как путём приложения к ней оригинала соглашения, так и путём аннулирования закладной) должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно, то есть государственная пошлина за регистрацию изменений закладной не уплачивается.

Согласно п.20 Инструкции произведенная государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной удостоверяется путем проставления на соглашении штампа регистрационной надписи, применяемого для документов при регистрации сделок и перехода права. В штампе после слов «Произведена государственная регистрация» указываются слова «соглашения об изменении содержания закладной».

Подлинник соглашения об изменении содержания закладной, являющегося ее неотъемлемой частью, прилагается к закладной и скрепляется с ней с указанием на обороте нового количества листов закладной, проставлением подписи регистратора и печати регистрирующего органа. При этом необходимо учитывать, что в случае аннулирования закладной и выдачи новой подлинник соглашения скрепляется только с аннулированной закладной и не прикрепляется к новой закладной, поскольку она составляется уже с учётом предусмотренных соглашением изменений.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи ЕГРП залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Новая закладная помимо сведений, которые в соответствии с Законом об ипотеке вносятся в закладную регистрирующим органом, должна также содержать дату выдачи новой закладной, наименование регистрирующего органа, выдавшего новую закладную, фамилию, инициалы государственного регистратора, его подпись и печать регистрирующего органа.

На лицевой стороне первого листа аннулированной закладной проставляется штамп погашения регистрационной записи, в котором указываются только дата, соответствующая дате погашения аннулированной закладной, фамилия, инициалы, подпись государственного регистратора.

Аннулированная закладная хранится в регистрирующем органе (помещается в дело правоустанавливающих документов) до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. После погашения регистрационной записи об ипотеке аннулированная закладная может быть передана ранее обязанному по ней лицу по его требованию (заявлению).

В практике реализация указанных положений закона вызывает некоторые проблемы с процедурой регистрации соглашений и отображения сведений о регистрации соглашения в закладной.

Ни законом, ни Инструкцией не предусмотрено, кто же должен делать запись в закладной, в которую вносятся изменения путём скрепления с ней оригинала соглашения, и в каком месте текста закладной должно быть указано, что зарегистрировано такое соглашение.

По мнению некоторых регистраторов, указывать в закладной на соглашение о внесении изменений в закладную как на неотъемлемую часть закладной должны залогодатель и должник перед передачей регистратору закладной и соглашения о внесении в неё изменений для совершения регистрационных действий. Сам регистратор не уполномочен совершать какие-либо надписи в закладной помимо указанных в законе.

Представляется, что такое мнение не совсем правильно отражает суть соглашения и процедуру его регистрации.

Во-первых, закладная после её выдачи первоначальному залогодержателю находится у владельца закладной и, следовательно, сдать её регистратору для совершения регистрационных действий с соглашением о внесении изменений в закладную может только владелец закладной.

Во-вторых, исходя из общих норм права, если заключается сделка, требующая государственной регистрации, то она считается заключённой с момента такой регистрации (ст.433 ГК РФ). Каким образом залогодатель и должник могут сделать на закладной отметку о заключённом соглашении, если оно ещё не зарегистрировано, и что делать с такой записью, если регистратор откажет в регистрации соглашения по причинам, предусмотренным законом? Ответов на эти вопросы ни в законе, ни в Инструкции нет. В связи с этим представляется, что наиболее правильным следует считать внесение необходимых сведений в закладную о регистрации соглашения лицом, от действий которого зависит юридическое окончание совершения сделки, то есть государственным регистратором. Такие действия представляются наиболее логичными: государственный регистратор осуществляет государственную регистрацию соглашения путём проставления на нём соответствующего штампа о государственной регистрации, скрепляет соглашение с закладной и производит на самой закладной в любом свободном месте запись о том, что осуществлена государственная регистрация соглашения о внесении изменений в закладную с указанием номера государственной регистрации и даты регистрации. Данная запись удостоверяется подписью регистратора и заверяется печатью регистрирующего органа. Причём запись о государственной регистрации соглашения необходимо делать на любом пустом месте любого листа закладной, кроме листа, которым является соглашение.

Подобная процедура государственной регистрации соглашения о внесении изменений в закладную не только будет способствовать юридической чистоте совершённой сделки и её наглядности для любого владельца закладной, но и позволит предотвратить возможные манипуляции с соглашением, если кто-то вдруг захочет изъять его из закладной или оно случайно будет утрачено. Запись о регистрации соглашения на другом листе закладной будет служить ярким свидетельством того, что в закладную были внесены изменения и отсутствие соглашения об этих изменениях позволит каждому последующему владельцу закладной избежать ошибок при приобретении такой закладной.

Представляется, что для урегулирования данного вопроса необходимо внести изменения в Закон об ипотеке, конкретно предусмотрев, что запись в закладную о зарегистрированном соглашении производится государственным регистратором после государственной регистрации такого соглашения.

Несмотря на то, что закладная выдаётся залогодержателю, который несёт ответственность за её сохранность, возможны случаи, когда закладная утрачена и владелец закладной не может её предъявить для удовлетворения своих требований. Как быть в этом случае?

Законодатель предусмотрел, что в случае утраты закладной восстановление прав по утраченной закладной возможно и данное восстановление прав производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

При этом законом определёно, что восстановление прав по закладной осуществляется на основании:

• заявления в адрес залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству, лица (он же – владелец закладной), означенного в ЕГРП в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

• либо решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ.

На основании полученного от залогодержателя заявления залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем «дубликат» и передать его в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, вносит на дубликат закладной необходимые сведения, скрепляет листы закладной с простановкой необходимых сведений о скреплённых листах и выдаёт дубликат закладной путем её вручения лицу, утратившему закладную.
Необходимо обратить внимание на то, что дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной, в противном случае у регистратора нет оснований для выдачи дубликата закладной лицу, её утратившему.

Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. При этом законодатель установил, что обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают.

Несмотря на то, что законодательно определены основания и процедуры восстановления прав по закладным, на практике не всегда удаётся применить данные положения закона.

Например, как соблюсти идентичность дубликата закладной с утраченной, если нет её копии, а получение копии закладной у регистратора законодательством не предусмотрено? Одним из решений по данному вопросу могло бы стать указание в законе на обязанность регистратора предоставлять залогодателю находящуюся в регистрационном деле копию закладной для составления дубликата утраченной закладной.

Вторая проблема, которая возникает на практике, восстановление прав по закладной на основании решения суда. Закон предусматривает, что рассмотрение подобной категории дел должно осуществляться в порядке особого производства дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Однако никаких изменений в сопутствующие законы, в том числе в процессуальное законодательство, внесено не было. В связи с этим на практике возникают проблемы с подачей заявления в суд о рассмотрении дела в порядке особого производства, поскольку в гражданском процессуальном кодексе РФ восстановление прав по утраченной закладной не включено в перечень дел, подпадающих под рассмотрение в порядке особого производства и суды придерживаются мнения, что подобные дела должны рассматриваться в порядке искового производства. Снять возникшую проблему возможно только путём внесения необходимых поправок в гражданский процессуальный кодекс РФ.

Особенность введения института закладной можно отметить также в том, что владелец закладной в отличие от владельца прав по кредитному договору не обязан регистрироваться в ЕГРП при передаче прав новому владельцу.

Согласно ст.16 Закона об ипотеке любой законный владелец закладной вправе, а не обязан, потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в ЕГРП в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения.

Такое право законного владельца оправданно, поскольку иной порядок просто не позволит достичь тех целей, ради которых вводился институт закладной – высокая оборачиваемость ценной бумаги.

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при предъявлении закладной на основании:

• совершенной в соответствии с Федеральным законом передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;

• документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

• решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

В то же время, право, а не обязанность регистрироваться в ЕГРП имеет и свои минусы.

В частности, если владелец закладной зарегистрирован в ЕГРП и направил должнику уведомление о такой регистрации с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, то должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Иными словами, если владелец закладной не зарегистрирован в ЕГРП, то должник каждый раз, осуществляя промежуточные платежи, вправе требовать от владельца закладной предъявления ему данной закладной, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной, что может создать большие неудобства в части как хранения закладной, так и её оборота.

Учитывая особый статус закладной как ценной бумаги, законодатель предусмотрел и порядок действий не только должника по обеспеченному ипотекой обязательству, но и залогодержателя в случае исполнения должником этих обязательств.

В Законе об ипотеке предусмотрено, что залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Однако законодатель не указал, в течение какого срока залогодержатель в случае полного исполнения обязательств обязан передать закладную залогодателю, что может на практике вызвать не однозначную реакцию как со стороны владельца закладной, которому необходимо определённое время для совершения всех действий, связанных с передачей закладной залогодателю, так и со стороны залогодателя, который бы хотел как можно быстрее принять меря по аннулированию закладной и снятию залога.

На практике указанные сроки регулируются, как правило, условиями кредитного договора или договора об ипотеке, предусматривающими выдачу закладной, а также условиями непосредственно закладной. Кроме того, в подобной ситуации следует также руководствоваться нормами гражданского законодательства, регулирующими применением обычаев делового оборота. Однако внесение в Закон об ипотеке более чётких формулировок по данным срокам значительно бы упростило решение данной проблемы.

В то же время, в законе сказано, что в случаях, когда закладная аннулируется, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа «погашено» или иным образом, чтобы не допустить возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Возможно, что по вопросам передачи залогодателю закладной, обязательства по которой исполнены, следовало бы по аналогии поступать так же как, как это предписано регистрирующему органу.

Несмотря на то, что должник обязан осуществлять исполнение по обеспеченному ипотекой обязательству предъявителю закладной, в законе предусмотрены случаи, когда должник вправе отказать в удовлетворении предъявляемых требований.

В частности, обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

• судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

• предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

• должник по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 48 настоящего Федерального закона, признается частично исполнившим обязательство.

Большие возможности для использования закладной в качестве меры обеспечения исполнения обязательств по другим договорам имеет институт залога закладной (ст.49 Закона об ипотеке).

Закладная может быть заложена другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и владельцем закладной.

При этом законодатель определил два случая залога закладной: с передачей её другому лицу и без передачи её другому лицу.

При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную определяется сторонами в договоре залога закладных и может предусматривать:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации;
2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 настоящего Федерального закона;
3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Если порядок обращения взыскания на заложенную закладную согласно п.п. 1) и 2) на практике не вызывает вопросов, то порядок обращения взыскания и последующая передача прав согласно п.3), а также аннулирование специальной залоговой надписи не урегулирован и вызывает много вопросов по процедуре исполнения. В частности, почему специальную залоговую надпись должен делать ипотечный залогодержатель, а не владелец закладной? Ведь при учинении данной надписи недобросовестным лицом, выдающим себя за залогодержателя закладной, законному владельцу закладной придётся вначале доказывать, что не передавал закладную в залог, а потом требовать и, наверняка, в судебном порядке, аннулирования залоговой надписи.

Кроме того, не ясен механизм погашения специальной залоговой надписи: кто это делает и каким образом – то ли ипотечный залогодержатель производит новую запись об аннулировании залоговой, то ли ипотечный залогодержатель и владелец закладной делают такую запись совместно. Отсутствие разъяснений на этот счёт может породить на практике отсутствие активности в использовании подобного механизма залога закладных. Представляется, что изменение закона в этой части и конкретизация действий сторон позволило бы значительно расширить объёмы применения данного механизма залога закладных.

Наличие закладной и нахождение её в собственности конкретного лица абсолютно не означает, что владелец закладной до конца существования долга должен держать закладную у себя и ожидать, когда же должник исполнит свои обязательства.

Законодатель предусмотрел, и это главное назначение закладной, что она может переходить от одного лица к другому неограниченное количество раз. При этом законодатель вновь отдал предпочтение приоритету закладной и указал, что уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.

Согласно статье 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме, в качестве которой могут выступать купля-продажа закладной, мена дарение и т.д. Наиболее часто или даже можно отметить основной сделкой на сегодняшний день является сделка купли-продажи закладной.

В целях защиты прав предыдущего владельца от недобросовестных действий должника законодатель предусмотрел, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Это означает, что передача прав по закладной не является уступкой требований (цессией) по договору или ценной бумаги, но в то же время влечёт за собой последствия, которые предусмотрены цессией, а именно: предыдущий владелец закладной не отвечает за неисполнение должником своих обязательств перед новым владельцем закладной, а отвечает только за действительность передаваемых прав.

Учитывая особый статус закладной как ценной бумаги, которая удостоверяет права требования, возникшие из двух договоров, закон предусматривает, что передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности, то есть все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Однако простая передача закладной другому лицу не будет являться законной. Законодатель предусмотрел специальный порядок передачи прав, когда лицо, получившее закладную, будет являться законным владельцем, а сделка по передаче прав не будет признана незаконной:

• при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце;

• в отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи;

• отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

В настоящее время на практике в отметке о передаче прав по закладной дополнительно указываются сведения об остатке задолженности должника перед залогодержателем (владельцем закладной) на момент передачи прав новому владельцу. Представляется, что такая практика оправданна, поскольку позволяет не только зафиксировать остаток долга на момент передачи прав, но и контролировать каждым последующим владельцем исполнение должником своих обязательств по погашению долга и правильности расчёта производимых платежей.

И последнее, на что хотелось бы обратить внимание в настоящей статье, на законного владельца закладной, как законодатель определил, кого считать законным владельцем закладной.

Согласно Закону об ипотеке владелец закладной считается законным, если выдержаны два существенным условия при передаче прав по закладной:

• права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной;

• на закладной имеется отметка о передаче прав, произведённой предыдущим владельцем.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий либо, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших отметки о передаче прав, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать, то такой владелец закладной не может считаться законным владельцем.

В настоящей статье были отмечены только те основные моменты, с которыми чаще всего встречаются на практике участники ипотечного рынка. Вполне естественно, что по мере развития рынка закладных, накопление опыта её применения, а также практическое применение Закона об ипотеке появятся новые предложения по совершенствованию законодательства об ипотеке и обороте закладных.

Рынок ценных бумаг, 01.11.2007