Еще один способ защитить банки
Изучение банковской и судебной практики убеждает в том, что баланс интересов кредиторов и заемщиков все более смещается в сторону последних. С одной стороны власть призывает банки снижать процентные ставки, а с другой – делает всё более размытыми правила в сфере потребительского и корпоративного кредитования, порождая новые правовые неопределенности и риски.
Среди последних обсуждаемых с подачи правительства предложений – введение индикативной процентной ставки либо даже прямое ограничение банковской маржи. Споры вокруг банковских тарифов и правомерности взимания тех или иных вознаграждений оказываются наиболее болезненными для кредиторов. Однако, наряду с ними возникают все новые темы и вопросы, которые в жизни разрешаются не в пользу банков.
Существует немало способов защитить заемщиков, граждан – потребителей, получающих кредит. Они, что называется, на слуху и постоянно обсуждаются. Пора, однако, вернуться к обсуждению практических способов защитить банки, выдающих кредит. По мнению автора, одним из таких покуда не задействованных средств защиты может стать стандартизация кредитной документации.
Скромное регулирование банковского кредита
Основы регулирования банковского кредита были заложены почти 20 лет назад с вступлением в силу второй части Гражданского кодекса. Глава 42 ГК РФ сказала про кредитный договор всё или почти всё. Несмотря на присутствие на кредитном рынке могущественного регулятора – Банка России, последний никогда не спешил вмешиваться в рыночную банковскую практику и банковскую договорную работу (в части регулирования гражданско-правовых отношений).
Регулированию собственно кредитных договоров в законодательстве уделено совсем немного места – два десятка компактных статей ГК РФ, три статьи закона о банках и пара абзацев закона о защите прав потребителей. В сравнении с ними законы об инвестфондах или рынке ценных бумаг предстают толстыми «энциклопедиями». (Кстати сказать, благодаря усилиям ФКЦБ-ФСФР инструменты рынка капиталов урегулированы гораздо детальнее, нежели кредит, несмотря на то что сам рынок капиталов возник в новой России буквально «с нуля»).
До бума потребительского кредитования середины 2000-х годов столь скромный объем законодательного регулирования отношений по кредиту казался вполне удовлетворительным. Ситуация изменилась с увеличением количества исков заемщиков–потребителей к кредитным организациям. С 2007 по 2011 годы их число выросло в 50 раз, достигнув 231 тыс. (в пиковом 2011 году).
Латая правовые дыры, Госдума приняла в 2007–2011 годах несколько частных поправок в законодательство, направленных на защиту прав заемщиков. На пике борьбы за права потребителей интересы кредиторов в принимаемых парламентом законодательных актах и решениях судебных органов, как правило, полностью игнорировались. Стоит напомнить, например, предвыборную депутатскую инициативу, наделяющую потребителя безусловным правом на досрочное погашение займа/кредита (ст. 809–810 ГК РФ, октябрь 2011 года).
Медлительность Думы и правительства, отсутствие комплексных изменений законодательства, неопределенность с принятием новой редакции Гражданского кодекса РФ, задержка закона о потребительском кредите по факту превратили высшие суды из толкователей правовых норм в законодателей, определяющих правила жизни кредитной сферы. Напомним информационные письма ВАС № 146 и 147 от 13 сентября 2011 года, постановление Пленума ВС РФ № 17 от 28 июня 2012 года, разъяснившие порядок применения более трех десятков правовых норм о кредите.
Точечная активность судов и законодателей не столько внесла ясность, сколько породила новые неопределенности в сфере кредитных отношений. Отказ банков от взимания многих комиссий и исключение из договоров потребительского кредита отдельных спорных условий позволило устранить симптомы болезни, но не свидетельствовало об излечении. Аналогичные споры распространились на сектор корпоративного кредитования и, в конце концов, захватили весь кредитный рынок.
От изменения закона к созданию банковского обычая
Выделим две яркие особенности, характерные для регулирования кредитования в современных условиях. С одной стороны, сохранились крупные проблемы в законодательном регулировании потребительского кредита. Здесь остро необходим специальных закон, который комплексно и всесторонне определит правила, восстановит пошатнувшийся баланс интересов кредиторов и потребителей. С другой стороны, в сфере корпоративного кредитования всё меньшее число правовых проблем возможно решить на уровне закона. Изменение законодательства – неэффективное средство снижения правового риска в этой сфере. Кредитный сектор России остро нуждается в формировании стандартов и обычаев делового оборота. По-видимому, основным способом формирования «кредитного стандарта» является подготовка примерных условий кредитных договоров и типовой обеспечительной документации (стандартной документации). Тем самым принципиально изменяются формат обсуждения и порядок выработки правил. Главным контрагентом банков при разработке и обсуждении стандарта выступают не Правительство и Государственная Дума, а высшие суды (ВАС РФ и ВС РФ) и Банк России.
Статья 5 Гражданского кодекса прямо предусматривает такой путь, такую возможность, вводя понятие обычая (делового оборота). В банковской среде следует говорить об обычаях банковского оборота. Таким образом, основной способ устранения правовой неопределенности состоит в том, чтобы не просто стандартизировать кредитный продукт (договор), а в том, чтобы через стандартизацию уменьшить правовые риски. Для этого есть только одна необходимая предпосылка, нас должны услышать суды. Не только банкиры друг друга должны услышать, но Высший Арбитражный суд, Верховный суд и через них суды низших инстанций должны нас услышать. Банковское сообщество, банковские ассоциации должны преподать, преподнести свои кредитные стандарты, не просто как некоторые предложения по лучшим практикам в операционной банковской деятельности, а как юридически значимую конструкцию восполняющую недостаток правовых норм.
Невозможно представить принятие законов о кредитования малого бизнеса или о синдицированном кредите. Тем не менее сегодня в судах рассматриваются тысячи споров о действительности тех или иных условий кредитных договоров. В их разрешении, как показывает мировая практика, огромную роль играют стандартные кредитные договоры. В разных юрисдикциях такие стандарты называются и оформляются по-разному. Это могут быть общие правила кредитования, Кодексы кредитования, типовые договоры, различающиеся в зависимости от вида кредитных продуктов.
Отсутствие правовых норм начал восполнять Высший Арбитражный суд. Таким образом, сегодня суд в большей степени устанавливает банковские кредитные стандарты, нежели сами банкиры или по крайней мере учит банкиров правильно читать их же банковские законы. Очевидно, что эту ситуацию каким-то образом надо переламывать.
Стандартные договоры на финансовом рынке
В последние годы в России появились первые примеры стандартных договоров, которые претендуют на то, чтобы закрыть пробелы в праве или внести некоторую большую юридическую определенность и служить защитой для банкиров при возникновении споров. На рынке ценных бумаг с 2008 года используется Генеральное соглашение НФА для сделок РЕПО, в прошлом году оно было рекомендовано Банком России. Второй пример, который стал результатом многолетней работы банковских ассоциаций и СРО по стандартизации на рынке деривативов, – это Генеральное соглашение для сделок ПФИ (НАУФОР, НВА, АРБ), первый вариант которого был представлен в 2009 году. В силу закона примерные условия этого генерального соглашения согласуются с ФСФР. Показательно, что и здесь рынок ценных бумаг (финансовых инструментов) оказался впереди кредитного рынка.
В обоих случаях речь идет о многостраничной документации. Российские банки вынуждены создавать стандарты не с нуля, а с учетом практики, сложившейся на развитых рынках, где велико влияние английского права. Приходится думать о том, как адаптировать эти конструкции и как донести их до зачастую весьма консервативного российского суда.
Следует уточнить, что автор понимает под стандартным кредитным договором. Такой договор (примерные условия договора, как сказано в статье 427 Гражданского кодекса) содержит основные договорные условия, которые широко применяются банками, соответствуют законодательству и лучшему мировому опыту, и разрабатывается с учетом используемой банками документации и судебной практики ведущими экспертами (банков и юридических фирм), принимающими во внимание интересы как кредиторов, так и заемщиков. К формулированию и обсуждению его условий привлекаются представители судебной системы, ученые-юристы, представители государственных органов и Банка России. Отдельные положения стандартного кредитного договора, которые касаются вопросов, прямо не урегулированных в законе, могут (а со временем должны) быть признаны обычаями делового оборота.
Необходимо специально отметить, что стандартный договор не является обязательным для применения кредитными организациями. Банки могут изменять и адаптировать его условия, конструируя собственные уникальные кредитные продукты, при этом они принимают на себя правовые риски недействительности вносимых изменений. В свою очередь Банк России может рекомендовать применение типовых договоров, разработанных банковскими союзами и ассоциациями и/или учитывать возникающий при их применении эффект снижения правовых/кредитных рисков в пруденциальном регулировании.
Можно выделить три сегмента кредитного рынка, на каждом из которых стоит задача стандартизации: синдицированный кредит, кредит малому и среднему бизнесу и, наконец, потребительский кредит. Говоря о стандартизации, следует также выделять подвиды кредитных продуктов. Так необходимо отличать необеспеченный синдицированный кредит для заемщиков высокого кредитного качества и обеспеченный кредит, когда важную роль в сделке играет управляющий залогом. Кредитные договоры в сфере МСП также сильно различаются для срочного кредита и кредитной линии. Наконец, в сфере потребительского кредита дифференциация еще более заметна. Здесь можно выделить срочный кредит обеспеченный (например, залогом автотранспорта) и необеспеченный, кредитную карту (овердрафт), ипотечный кредит (с большим числом правовых особенностей).
Преимущества и недостатки стандартизации
Каковы преимущества стандартизации кредитной документации. Во-первых, возникает экономия на юридических услугах для кредитных организаций. Во-вторых, можно рассчитывать на снижение правовых рисков: легитимность документации подтверждается Банком России и высшими судами. На основе складывающихся обычаев делового оборота формируется единообразная правоприменительная практика. В-третьих, кредитная практика российских банков сближается с международными стандартами. Наконец, естественным образом начинается формирование стандартных кредитных портфелей и вторичного кредитного рынка.
Речь идет не только о снижении правового риска, но и о следующем шаге – секьюритизации кредитных портфелей. Благодаря ее использованию происходит списывание кредитов с баланса, регуляторный капитал освобождается от избыточных кредитных рисков, передаваемых инвесторам. Развитие локальной неипотечной секьюритизации позволит по-новому подойти к оценке достаточности собственного капитала банков. Базель-3 может стать мощным экономическим стимулом для развития неипотечной секьюритизации в России. 7 трлн. рублей потребительских кредитов и 4 трлн. рублей в кредитах малому и среднему бизнесу – хорошее «сырье» для таких сделок. Однако секьюритизация предъявляет совсем иные требования к стандартизации и к однородности кредитного портфеля, к качеству юридической документации.
Синдицированный кредит
Иные мотивы для стандартизации существуют в сегменте крупных кредитов. Синдицированный кредит изначально предоставляется большой группой банков, и они уже на этапе заключения кредитного договора заинтересованы в том, чтобы начать разговор между собой и заемщиком с некой единой платформы. На развитых рынках много лет назад разработана стандартная документация в сфере синдицированного кредитования. В Европе лидером является так называемая Ассоциация кредитного рынка (LMA), которая создала общеевропейский стандарт. Его использует и подавляющее большинство российских заемщиков, выходящих на международный рынок капиталов. Однако, не всем российским заемщикам необходимо и под силу использовать документацию, подчиненную зарубежному (английскому) праву. Поэтому российские банки решают задачу по подготовке российской документации. При этом мы не можем, мы не вправе изобретать велосипед, чтобы быть понятыми потенциальными международными участниками российских синдикатов.
Два года назад Ассоциация «Россия» сформировала Комитет по синдицированному кредитованию, который включает более 25 банков и международных партнеров (KfW, EBRD, LMA). В сентябре 2011 года девять крупнейших банков (Сбербанк, ВТБ, Газпромбанк, Промсвязьбанк, Дойчебанк, BNP Paribas, Райффайзенбанк, Юрикредитбанк, ЕБРР) образовали Координационный совет, который формирует ядро обсуждения. Важную роль на рынке синдицированного кредитования традиционно играю юридические консультанты. Поэтому в рамках проекта по подготовке стандартного кредитного договора была создана Юридическая экспертная группа, которая объединяет 16 ведущих мировых юридических и налоговых консультантов. Модератором и исполнителем проекта договора в сентябре 2012 года выбрана юридическая фирма Allen & Overy. Участие в обсуждениях принимают представители ВАС РФ, Банка России, МЭР РФ, EAБР, LMA, IFC.
Год назад выпущен всеобъемлющий доклад «Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования», в котором была изложена развернутая концепция стандартного договора синдицированного кредита по российскому праву. Началась его реализация.
На сегодняшний день готов и обсуждается уже третий вариант стандартного договора синдицированного кредита по российскому праву, подготовленный международной юридической фирмой Allen & Overy при поддержке Юридической экспертной группы. Практически все банки – потенциальные организаторы сделок, которые уже проявили себя на локальном рынке синдикации и на внешнем рынке, являются участниками процесса.
Не следует, правда, думать, что синдикация – удел крупнейших банков, десяти или двадцати первых игроков. По сути, речь идет о продукте, который будет интересен TOP-200 российских банков. Они смогут расширить свой кредитный портфель, получив, например, в качестве вторичного участника синдиката, заемщиков с именами, которые в рамках двусторонних сделок являются для этих банков кредитором средней руки просто недостижимыми. Например, те же самые доли участия в кредитах в последующем можно использовать для того, чтобы рефинансировать в Центральном банке. Текущий портфель среднего или даже малого российского банка состоящий из розничных кредитов, на сегодняшний день является принципиально непригодным для получения такого рода рефинансирования.
Задача состоит не столько в подготовке стандартного кредитного договора, сколько в перезапуске локального рынка синдикаций. Для этого следует создать рыночные стандарты, обеспечить формирование удовлетворительной судебной практики, устранить отдельные недостатки законодательного регулирования (неясность относительно участия в синдикатах НПФ, страховщиков и иных некредитных организаций, отсутствие концепции агента по обеспечению, отсутствие института общего собрания кредиторов, наличие нерешенных вопросов в области налогового регулирования), уточнить используемую Банком России методику определения синдицированного кредита (приложение 4 к Инструкции № 139-И), порядок отражения синдицированных кредитов в учете и отчетности, детализировать расчет достаточности капитала и резервов.
Немало вопросов предстоит решить и на уровне стандартного договора. Поскольку синдицированный кредит пришел к нам из англо-саксонской юрисдикции, основные вопросы и правовые неопределенности проистекают из необходимости имплементировать в российское право некоторые привычные для нормального европейского рынка конструкции, такие как управление залогом, межкредиторское соглашение, использование платежного агента и конструирование обеспечения. Рынку не нужен закон о синдицированном кредите, но ему нужна правовая определенность при разрешении перечисленных правовых вопросов. И этой правовой определенности можно достичь только в том случае, если банки будут уверены, что суды понимают эти сложности так же, как и их стороны.
Кредит малому и среднему бизнесу
Обратимся теперь к кредитованию малого и среднего бизнеса. Здесь проявляет себя другой источник правового риска, который заставляет банки крепко задуматься о стандартизации. Произошло «расползание» правовых неопределенностей из сферы потребительского кредитования на рынок МСП. Под вопросом оказались многие условия кредитных договоров: допустимость банковских вознаграждений, комиссий и компенсаций при кредитовании, право заемщика на досрочный возврат кредита исключительно при согласии банка, расчет процентов, комиссий и компенсаций при досрочном возврате кредита по инициативе заемщика или по инициативе банка (в случае просрочки), заверения и гарантии (при кредитовании среднего бизнеса), обязанности заемщика, в том числе обязанности по предоставлению информации и финансовые ковенанты, допустимые условия о переменной процентной ставке и изменению процентов и банковских тарифов в одностороннем порядке, отграничение МСП-кредита от потребительского кредита, особенно в случае кредитования индивидуальных предпринимателей, отграничение МСП-кредита от договоров присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Дошло до того, что в сфере кредитования малого и среднего бизнеса банки отказываются практически от большинства комиссий, в том числе за выдачу кредита. Наибольшему риску подвержены кредитные продукты, связанные с открытием кредитных линий. Возникла полная неопределенность с правом либо с запретом взимания комиссий за открытие кредитной линии, за поддержание кредитной линии, с расчетом аннуитетов, процентов при досрочном возврате кредита, определении размера неустоек, повышенных процентов и пр.
Приведу конкретный пример. Несколько десятков банков по просьбе Ассоциации региональных банков России предоставили соответствующие договоры. Обнаружилось их чрезвычайное разнообразие. Это могут быть пятистраничные очень компактные формы либо документы объемом несколько десятков страниц. В кредитном договоре может присутствовать до тридцати условий, при которых банк вправе потребовать досрочного возврата кредита. Однако, при внимательном изучении банковской судебной практики выясняется, что с точки зрения судов половина этих условий является изначально недействительной.
До того момента, пока банк не начал задумываться о секьюритизации, получив одно или два негативных решения в суде, он выплатит очень незначительную с точки зрения общей доходности розничного кредитования сумму и как будто может забыть о проблеме. Но ситуации меняется, когда банк приходит с таким кредитным продуктом на рынок капиталов и знакомится с требованием рейтингового агентства, юридического консультанта и потенциальных инвесторов. Они были бы готовы купить у него «нарезанный» в виде ценных бумаг кредитный портфель, но требуют полной правовой определенности. Потенциальный правовой риск немедленно отражается в стоимости заимствований.
Идея стандартизации кредитной документации и превращения такого стандарта в правовую норму реализована на развитых финансовых рынках и для МСП-кредита. Возьмем пример Германии. В 1936 году Союзом частных банков Германии разработаны типовые Общие условия сделок банков (AGB), в которых в том числе урегулированы банковские вознаграждения, залоги, предоставление информации и пр. В конце 1980-х годов подготовлены типовые условия платежных операций с банковскими картами. В 2005–2011 годах Союзом частных банков Германии (VDB) разработаны типовые договоры (Mustervertrag) МСП-кредита и потребительского кредита. Инициаторами подготовки типовых договоров выступили четыре крупнейших банка («гросс-банки»), чтобы задать рамки договоротворчества для других членов Союза, в том числе малым и средним банкам (всего насчитывает 270 членов). В ходе подготовки типовых договоров проводились консультации с Федеральным верховным судом Германии, Ведомством банковского надзора, Минфином, обществами по защите прав потребителей.
Международная практика свидетельствует о том, что именно банковские ассоциации и союзы выступают площадками, на которых формируются кредитные обычаи. С октября прошлого года Ассоциация «Россия» совместно с ЕБРР и при поддержке МСП-банка начала проект по подготовке стандартного договора МСП-кредита. К осени этот документ должен быть подготовлен.
Потребительский кредит
Потребительский кредит, как уже было отмечено, – единственный сегмент кредитного рынка, который во всех юрисдикциях детально регулируется на уровне закона. Напомним здесь Директиву ЕС 2008/48, законы Великобритании, США, Потребительский кодекс Франции, Германское гражданское уложение и пр. (Ипотечный кредит повсеместно является объектом самостоятельного регулирования). Речь идет о сотнях и даже тысячах страниц (например, в США) нормативного текста.
В России длительная задержка с принятием специального закона привела к крайне неприятным последствиям для банков. Бессистемное применение и толкование закона о защите прав потребителей создало большое число правовых неопределенностей. Суды сплошь и рядом оспаривают право банков на самостоятельное и свободное определение банковских тарифов. Банкам приходится полностью отказываться от комиссионного вознаграждения. Хотя на развитых рынках комиссионное вознаграждение составляет приблизительно половину от общих банковских доходов.
Тема комиссий при потребительском кредитовании даже стала поводом для раскручивания спирали потребительского экстремизма.
Таким образом одним из важнейших в сфере потребительского кредитования оказывается вопрос о стандартизации банковских тарифов. Речь не идет о выравнивании процентных ставок или универсальное срезание комиссий. Необходимо добиться признания судами права банков на самостоятельное определение структуры цены кредитного продукта, которая помимо процентов может включать иные платежи. Подобные стандарты должны стать обычаями делового оборота, с которыми банки придут в суд и будут отстаивать свое право на взимание соответствующих вознаграждений. Об этом свидетельствует и зарубежный опыт. В законодательные акты, регулирующие потребительский кредит, могут включаться лишь прямые запреты на взимание отдельных видов вознаграждений. Банковская практика самостоятельно вырабатывает форму и вид допустимых условий. Таким образом, детальное законодательное регулирование не отменяет потребности в договорном стандарте.
С учетом высокой социальной значимости и политической чувствительности темы работу по подготовке стандартного договора должны взять на себя две федеральные банковские ассоциации. Наряду с банковским сообществом к ней приглашены представители ЦБ РФ, Минфина, Роспотребнадзора, ФАС РФ, ВАС РФ и ВС РФ. Первое обсуждение состоялось в начале февраля при участии Банка России.
Кратко остановимся на основной юридической проблематике. Большая часть особенностей регулирования потребительского кредита проистекает из того факта, что потребитель является слабой стороной правоотношения. Поэтому на уровне закона и договорных стандартов необходимо обеспечить выравнивание информационной и договорной диспропорций. Структура договора потребительского кредита состоит из общих и индивидуальных условий. Общие условия определяются банком в одностороннем порядке без участия потребителя и предназначены для многократного применения. Именно общие условия формируют уникальные особенности конкретного кредитного продукта. Порядок заключения договора должен гарантировать своевременное и полное информирование заемщика. В законе устанавливается право заемщика-потребителя на досрочный возврат кредита, допустимость банковских вознаграждений (комиссий), право банка на предложение сопутствующих услуг (банковский счет, страхование и пр.). Важно также законодательно закрепить понятие банковского тарифа и право банка на его (частичное) изменение в одностороннем порядке. Для исключения споров важно установить правила о подсудности споров с участием заемщиков-потребителей. Еще один острейший вопрос – правомерность уступки банками требований по потребительским кредитам коллекторским агентствам и иным третьим лицам. Как свидетельствует судебная практика, проблемы возникают не только с ответом на вопрос «можно-нельзя», но и с тем, как должно быть сформулировано условие договора об уступке.
* * *
Представленная программа действий может показаться амбициозной. Ведь основная сложность состоит не в том, чтобы подготовить наилучшие и полностью согласованные с действующим законодательством стандартные договоры (примерные условия договоров), а в том, чтобы превратить их в обычаи делового оборота (при минимальном количестве судебных споров и избегая длительного формирования судебной практики). Это значит, банкам необходимы новые правовые решения и свежие форматы цивилизованной лоббистской работы с властными (судебными) органами. Идет поиск и обсуждение разных сценариев – от создания специализированных финансовых судов до расширения практики внесудебного урегулирования споров. Однако в любом случае, вне зависимости от избранного порядка разрешения споров, первичную роль будут играть обычаи делового оборота и унифицированные стандарты российского кредитного рынка. А их формирование, приходится признать, все еще находится в зачаточной стадии.
bankir.ru, 17.05.2013
