О практических аспектах теоретической проблемы акцессорности ипотеки и путях развития неакцессорных форм ипотеки в России

Демушкина Екатерина

член правления, АКБ «Национальный клиринговый центр»

Оглавление

1. Введение
2. Глава 1. О применимости акцессорности ипотеки в условиях публичных форм регистрации недвижимости
3. §1. Влияние публичных форм регистрации прав на недвижимость и форм легитимации прав в институте ценных бумаг на абстрактность обеспеченного ипотекой требования с учетом исторического аспекта. Влияние абстрактного характера обеспеченного ипотекой требования на создание неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки
4. §2. Юридическое значение обеспеченного ипотекой требования как каузы возникновения ипотечного правоотношения обеспечение каузальности ипотеки для абстрактных обязательств определение характера взаимосвязей между ипотекой и обеспеченным ею обязательством.
5. §3. Соотношение оснований возникновения обеспеченного ипотекой требования с другими юридическими фактами для возникновения /перехода ипотеки.
6. Глава 2. Возможности развития неакцессорной ипотеки, удостоверенной закладной, в российском праве.
7. §1. Недостатки правовой конструкции закладной, в том числе при независимой ипотеке по проекту ГК РФ.
8. §2. Развитие депозитарного учета закладных – как путь развития независимой ипотеки, удостоверенной закладной.
9. §3. Развитие неакцессорных форм ипотеки как условие введения нового ипотечного иска для защиты прав ипотечного залогодержателя.
10. Список использованной литературы.

Введение

В новейшем российском праве произошло существенное изменение регулирования института недвижимости и введение форм публичного оборота недвижимости, построенной на основных принципах, характерных для континентальной системы права. С точки зрения доктрины, впервые с советского периода произошло изменение подходов к определению ипотеки, как ограниченного вещного права, целостное теоретическое обоснование которого было дано, например, в концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Однако при этом целостного обоснования возможности ослабления акцессорности ипотеки благодаря функционированию публичных форм недвижимости в российской доктрине до настоящего времени не дано, несмотря на попытки введения в российское гражданское законодательство форм независимой ипотеки.

Актуальность темы исследования обусловлена востребованностью института ипотеки гражданским оборотом и потребностью в развитии новых форм ипотеки, направленных на упрощение технологий ипотечного кредитования при сохранении прозрачности правоотношений и их применимости для моделей рефинансирования ипотечных кредитов, обеспечении баланса прав кредитора и должника, минимизации их юридических рисков.

Предпринимаемые в настоящее время шаги по развитию ипотеки, введение независимой ипотеки, предусмотренное проектом изменений в ГК РФ, должны быть основаны на выработке теоретических подходов, доказывающих целесообразность и актуальность введения форм неакцессорной и относительно акцессорной ипотеки, с ревизией правовых оснований возникновения и изменения прав по основному обязательству, в том числе в части определения момента возникновения абстрактности основного обязательства при неакцессорных формах ипотеки. Необходимо выработать предложения с учетом неакцессорных форм ипотеки по четкому теоретическому обоснованию юридического состава для разных форм ипотеки, в том числе ипотеки в силу закона, как наиболее востребованной формы ипотечного жилищного кредитования, исследовать влияние нового режима ипотеки как ограниченного вещного права на фактический состав возникновения ипотечных правоотношений.

В качестве основных форм развития независимой ипотеки необходимо рассматривать закладную, модифицировав ее конструкцию для повышения оборотоспособности ипотеки, но не с помощью только электронной закладной, а с помощью изменения подходов к значению записей в двух системах легитимации прав – Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП )и депозитарном учете. Для этого, базируясь на системном подходе, необходимо существенно пересмотреть теоретические подходы к определению функциональных системных связей между субъектами правоотношений, особенно между системами легитимации прав: системой государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и системы депозитарного учета.

Для этого требуется исследовать существующие теоретические проблемы в действующем институте ипотеки, оценить новеллы, касающиеся независимой ипотеки, предусмотренные проектом изменений в ГК РФ, в том числе с точки зрения их теоретической и практической применимости, а также выработать предложения по теоретическому обоснованию указанных выше возможностей развития института ипотеки.

При этом необходимо иметь в виду, что и в действующем институте акцессорной ипотеки недостаточно проработан в целом вопрос о материально-правовых основаниях возникновения/перехода ипотеки, что, как следствие, повлекло за собой неувязки и противоречия в действующем законодательном регулировании. Например, в настоящее время основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, подтверждающим наличие между сторонами договора, порождающего основное обязательство, обеспеченное ипотекой.

Вопрос определения оснований возникновения ипотеки затрагивает целый комплекс теоретических проблем, лежащих в плоскости теории обязательственных и вещных прав, и непосредственно связана с вопросом об акцессорности, предусматривающей зависимость акцессорного правоотношения от основного.

Эта проблема относится в целом к залоговым правоотношениям, однако, в рамках работы будет ограничена институтом ипотеки, поскольку публичные формы оборота недвижимости, во-первых, обусловливают усложнение фактического состава, как совокупности юридических фактов для возникновения ипотечных правоотношений. Во-вторых, именно публичность оборота недвижимости и действие единой системы государственной регистрации прав с установленным порядком государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, требующим определения материально-правовых оснований установления этих прав (обременений прав), позволяют со всей очевидностью выявить проблему необходимости определения этих оснований. Кроме того, с рассмотрением проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки непосредственно связаны вопросы определения возможности и условий введения в гражданский оборот форм ипотеки с относительной (ослабленной) акцессорностью, а также неакцессорных форм ипотеки.

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки актуальна как для договорной ипотеки, так и для ипотеки, возникающей при наступлении обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки (ипотека в силу закона). При этом необходимо сделать оговорку о том, что в исследовании под материально-правовыми основаниями возникновения /перехода ипотеки будут пониматься как фактический состав для возникновения/ перехода ипотеки, так и кауза в значении «цель» обязательства, с выделением из фактического состава наиболее значимого юридического факта, определяющего содержание ипотечного правоотношения. Основание возникновения обязательства рассматривается в теории гражданского права как индивидуализирующий момент обязательства, который не считается значимым для вещных прав, хотя, например, в германской доктрине предоставления это понятие употребляется и применительно к основаниям возникновения вещных правоотношений.

В настоящей работе исследованы:

1. Анализ влияния публичных форм регистрации прав на недвижимость и форм легитимации прав в институте ценных бумаг на абстрактность обеспеченного ипотекой требования с учетом исторического аспекта. Влияние абстрактного характера обеспеченного ипотекой требования на создание неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки.
2. Определение юридического значения обеспеченного ипотекой требования как каузы возникновения ипотечного правоотношения, сохранение обеспечение каузальности ипотеки обязательств в случае, когда требование, обеспеченное ипотекой, имеет абстрактный характер, определение характера взаимосвязей между ипотекой и обеспеченным ею обязательством при абстрактном характере обеспеченного ипотекой требования.
3. Определение соотношения юридических фактов для возникновения ипотеки, в том числе определения значения основания возникновения обеспеченного ипотекой требования для случаев возникновения обеспеченного ипотекой требования до возникновения ипотеки и на основании самостоятельного правового основания.
4. Анализ недостатков правовой конструкции закладной, в том числе при независимой ипотеке по проекту ГК РФ.
5. Предложения по развитию депозитарного учета закладных как пути развития независимой ипотеки и ипотеки с относительной акцессорностью, удостоверенной закладной.
6. Предложения по введению понятия нового вида вещного ипотечного иска.

В результате проведенного анализа теоретически обоснованы:

• значение обеспеченного ипотекой требования как каузы ипотечного правоотношения, обусловливающего необходимость сохранения связи с определенным денежным обязательством вне зависимости от того, является ли такое требование абстрактным или конкретным Дана квалификация последствий придания записям о личном обязательстве в публичной системе государственной регистрации прав, как способа возникновения абстрактных обязательств;
• дана квалификация относительно акцессорных форм ипотеки;
• введено понятие связанных закладных, как возможной формы неакцессорной ипотеки;
• обоснована необходимость и способы увязывания разных форм легитимации прав владельца закладной (ЕГРП и ценной бумаги (при депозитарном учете – данных депозитарного учета) с целью совершенствования правоотношений при ипотечном кредитовании, обеспечении баланса права кредитора;
• предложено обоснование введения понятия нового вещного ипотечного иска для неакцессорных форм ипотеки.

Глава 1. О применимости акцессорности ипотеки в условиях публичных форм регистрации недвижимости

§1. Влияние публичных форм регистрации прав на недвижимость и форм легитимации прав в институте ценных бумаг на абстрактность обеспеченного ипотекой требования с учетом исторического аспекта. Влияние абстрактного характера обеспеченного ипотекой требования на создание неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки.

Для исследования вопросов влияния публичных форм регистрации прав на недвижимость на абстрактность обеспеченного ипотекой требования в историческом аспекте в основном был принят во внимание опыт развития ипотеки в Германии. Путь развития ипотеки в России в период до 1917 года, а также в советский период свидетельствует об отсутствии преемственности доктринальных подходов к исследованию проблемы акцессорности ипотеки в условиях развития форм публичного оборота недвижимости при формировании современных доктринальных воззрений об институте ипотеке в российском гражданском праве.

Формирование института залога до 19 века складывалось при отсутствии понятия прав на чужие вещи (jure in res aliena), характерном для римского права. Институт залога в России развивался из древней формы условной продажи.

Как отмечал Л.А. Кассо, «не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jureinrealiena». И в более поздних законодательных установлениях, в нормах тома Х Свода законов российской империи (ст.ст.1587-1563) понятие ипотеки, в том числе применительно к залогу недвижимостей, не содержится.

Залог в российском праве конца 19 - начала 20 века рассматривался как способ обеспечения обязательств, причем не только денежных. Однако, акцессорность залога в римском понимании этого термина, в частности, сохранения права на личный иск при недостаточности стоимости заложенного имущества для удовлетворения требований залогового кредитора практически не была характерна для российского права, поскольку исторически залог в России развивался из древней российской формы – условной продажи с правом выкупа. Реформа залогового права в связи с принятием Устава о банкротах 1800 года также не устранила подход, основанный на ограниченности ответственности залогового кредитора при залоге недвижимости. Например, Л.А.Кассо обращает внимание на то, что в отношении недвижимости «превращение залогового права в собственность наступает eoipso, если предложенная на торгах цена ниже долга…этим, впрочем, исчерпывается право залогодателя; из банкротского устава ясно вытекает, что законодатель сохранил прежнюю точку зрения на ограниченную ответственность залогодателя».

В более поздних законодательных установлениях, Своде законов гражданских, данный подход в целом также сохранился. Как отмечал Л.А.Кассо: «акцессорность в смысле параллельности обоих правомочий и в смысле воздействия участи первого из них на осуществимость второго может быть найдена у нас в крайнем случае только при залоге по договорам с казной, где вещное обеспечение играет роль придаточного момента и не лишает личный иск его обычной функции» . И далее высказывание того же автора: «придаточность в римском смысле нельзя считать характерным моментом для определения нашего залогового права» . И Л.А.Кассо, и Г.Ф.Шершеневич обращают внимание на то, что гибель объекта залога или недействительность залоговой сделки не только устраняют силу дополнительного соглашения, но и прекращают силу главного, то есть лишают кредитора его права по обязательству, а Л.А.Кассо также отмечал, что в вопросе займов между частными лицами российский залог не обладает римской придаточностью, поскольку удовлетворение можно получить только за счет заложенной вещи, право на личный иск не сохраняется. Г.Ф.Шершеневич также отмечал «в практике нашей твердо установился взгляд, что неуплаченный долг по закладной служит обеспечением кредитора (кас.реш. 1877, № 59). В гражданских законах не содержится постановлений по этому вопросу. Зато в законах о судопроизводстве гражданском, сохранившем свое действие в местностях, где не введены новые судебные уставы, есть постановление, в силу которого денежная сумма, полученная через продажу заложенного имущества, хотя бы и не равнялась сумме долга, считается полным удовлетворением иска (т.XIV, ч. 2; Пол. О взыск. Гражд., ст. 315). Хотя постановление это содержится в процессуальных законах, но, ввиду своего материального содержания, оно не может считаться отмененным вследствие издания судебных уставов» .

В России к началу 20 века вотчинная система не нашла отражения в нормах законодательства. Публичность залога недвижимости достигалась оформлением закладных крепостей крепостным порядком, и при этом подвергалась критике в научных дискуссиях. Крепостной порядок (крепостная система) пришел на смену Приказам после реформирования их Петром I (указ от 20 октября 1719 г). В крепостном учреждении должны были совершаться все акты о недвижимостях, хотя крепостному порядку Петр I подчинил все сделки. С 1775 года крепостным порядком стали совершаться только акты, по которым происходил переход вещных прав на недвижимости.

Отечественные цивилисты были практически единодушны в оценке этой системы как отсталой и не отвечающей потребностям развития гражданского оборота. Как отмечал И.А.Покровский, «наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного нотариальным положением 1866 г». Даже усовершенствование крепостной системы нотариальным порядком с введением 14 апреля 1866 года Положения о нотариальной части не привело к должным результатам.

Основным предметом критики являлась неопределенность момента. приобретения вещного права. Г.Ф.Шершеневич, в частности, отмечал, что в связи с нотариальной системой «находится, хотя и не вытекает из нее непосредственно неопределенность момента укрепления, момента, с которого приобретается вещное право. Этот момент вследствие противоречивых постановлений нашего материального права можно по некоторым основаниям отнести: а) к утверждению старшим нотариусом представленного ему акта; b) к вручению старшим нотариусом выписи лицу, к которому переходит недвижимость; с) ко вводу во владение или же, наконец d) к отметке в реестре крепостных дел о вводе». В судебной практике выработалось решение, в соответствии с которым «вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершенной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной (касс.реш.1893, № 36)». Таким образом, возникновение вещного права привязывалось с регистрации акта – основания для перехода права, а не регистрации самого права.

В нотариальном порядке были реализованы некоторые принципы, характерны для вотчинной системы Германии. Так для крепостной системы, усовершенствованной нотариальным порядком, как и для вотчинной системы, характерно начало легалитета, то есть, как отмечал Г.Ф.Шершеневич, «перед утверждением старший нотариус обязан удостовериться, что законы гражданские не воспрещают совершения и утверждения акта, а также что недвижимость действительно принадлежит лицу, ее отчуждающему или соглашающемуся на ограничение права собственности». Таким образом, формальному началу – публичной регистрации права предшествует проверка материально-правовых оснований. Также как и в вотчинной системе исключения были сделаны для случаев наследования по закону и по завещанию, когда вещные права возникали независимо от записи в реестр крепостных дел.

Вместе с тем, в крепостной системе России, усовершенствованной нотариальным порядком, не был реализован основной принцип вотчинной системы – принцип публичной достоверности в том смысле, в котором он сформировался в вотчинной системе Германии. По мнению Д.И.Мейера, под укреплением права следует понимать «устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права», а именно этому принципу и не отвечала российская крепостная система.

Недостатки российской крепостной системы, отсутствие ясности в вопросе о правовой конструкции залога обусловили попытки внедрения в России вотчинной системы с использованием основных характерных для нее принципов. Проект вотчинного устава 1892 года вызывал неоднозначную оценку исследователей того времени, в том числе из-за попыток сохранить некоторую преемственность с российским залоговым правом.

В проекте вотчинного устава уже делалась попытка определить необходимость внесения личного требования в книгу, однако, по оценкам исследователей, в частности, Л.А.Кассо, в данном случае происходило смешение понятий, поскольку «с точки зрения материального права, вносится не требование, залог, основанием которого служат или залоговая сделка, или судебное установление» . Таким образом, в доктрине очевидно существовал вопрос о значении требования, обеспеченного ипотекой, в условиях публичного оборота недвижимости.

В советский период произошло окончательное формирование института залога, как обязательственного права требования с вещно-правовыми элементами, акцессорного по отношению к основному обязательству, в том числе предусматривающего сохранение права на личный иск (последнее, как было рассмотрено выше, не было характерно для залога по российскому праву конца 19-начала 20 века) и предусматривающего вещно-правовые способы защиты прав залогодержателя. Эта проблематика не является предметом отдельного исследования в данной работе и представляет интерес для определения преемственности доктрины залога в советском гражданском праве с конструкцией залога в российском праве в период до 1917 года, а также в современном гражданском праве. Совокупность названных элементов нашла отражение только в нормах Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года . Этому предшествовал достаточно длительный период дискуссий о природе права залога, продолжавший дискуссию цивилистов, поскольку в нормах ГК РСФСР 1922 года залоговое право еще относилось к разряду вещных прав, что подвергалось критике многими российскими цивилистами, в том числе О.С.Иоффе. И.Б.Новицкий, например, в целом поддерживая концепцию залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, считал возможным отнесение права залога к вещным правам .

Исследованию вопроса о самостоятельности титула договора залога в концепции акцессорного залога, которая нашла отражение в науке и законодательстве, в литературе не уделялось особого внимания, вопрос не относился к числу дискуссионных, как в российском праве конца 19-начала 20 века, так и в советский период. Например, В.И.Синайский отмечал: «для возникновения обеспечительной ипотеки необходимо, прежде всего, основание (кауза), так как наше право не знает абстрактного возникновения залогового права …Таким основанием служит у нас определенное добровольное соглашение сторон – конкретный договор (добровольная ипотека)». При разработке отечественной доктрины обязательственного права И.Б.Новицкий и Л.А.Лунц, характеризуя придаточный или дополнительный договор, указывали: что «дополнительные обязательства являются «дополнительными» в том смысле, что их существование предполагает действительность того основного требования, которое они обеспечивают. Но в остальном они могут обладать значительной самостоятельностью по отношению к основному обязательственному отношению. В частности, они нередко основаны на самостоятельном титуле (договор поручительства, договор залога), и в некоторых случаях (поручительство) – неизбежно, а в других (залог) лишь иногда вовлекают в отношение со сторонами обязательства также и 3-х лиц».

В новейшем российском гражданском законодательстве, в том числе в ГК РФ, а также Законе Российской Федерации «О залоге» была закреплена самостоятельность титула залога и включение в договор залога условий об основном обязательстве в качестве существенных.

Например, М.И.Брагинский, комментируя принятие указанного закона, отмечал, что по общему правилу залог возникает из договора, закон перечисляет условия, которые должны содержаться в таком договоре: это вид залога, существо обеспеченного залогом требования, размер и сроки его исполнения. Все перечисленные условия относятся к числу существенных.

По Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года залог уже рассматривался как способ обеспечения обязательств. Залог недвижимости, кроме жилых домов не допускался. В соответствии со ст. 194 предметом залога могло быть всякое имущество, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание в силу статей 98, 101, 104 Кодекса, в которых перечислялись виды недвижимости в зависимости от их принадлежности разным категориям собственников. По сути единственной нормой закона, регламентирующей возникновение залога недвижимости, являлась ст. 197 ГК РСФСР 1964 года, в соответствии с которой право залога возникало в отношении жилых домов с момента регистрации договора. Ограничения залога недвижимости помимо указанных выше норм материального гражданского права содержались также в нормах процессуального законодательства. Так, на жилые дома, которые в принципе могли быть предметом залога, не допускалось обращение взыскания в отношении лиц, основным занятием которых являлось сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживали, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.

Ограничения на виды имущества, которое может быть предметом залога, были сняты в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1990 года № 2111-1 , в статье 68 которых указывалось, что предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, включая имущественные права. В этой же статье содержалось указание на возможность виндикации заложенного имущества, то есть на абсолютную защиту прав залогодержателя.

Ломка политической и экономической системы государства не оставила в стороне один из важнейших вопросов. Как отмечает Е.А.Суханов, «в советское время из-за национализации земли, последовавшей в 1919 году, произошел отказ и от категории «недвижимость» (приложение к ст. 21 ГК РСФСР 1922». Впоследствии придание публичности залогу недвижимости, разрешенному в ограниченных случаях и сводившемуся к залогу жилого дома (ст. 197 ГК РСФСР 1964 года), являлось по сути формой государственного регулирования оборота имущества, относящегося к личной собственности, и не имело ничего общего с принципами вотчинной системы.

В науке советского гражданского права в связи с отсутствием оборота недвижимости введение института ипотеки являлось неактуальным. Хотя залог недвижимости в определенный период стал допускаться нормами законодательства, однако, каких-то упоминаний об ипотеке в нормах кодифицированного гражданского законодательства не встречается.

В российском гражданском законодательстве до 1917 года не было понятия «ипотека» как залога недвижимости. Акцессорность залога была реализована не полностью, реализация заложенного имущества, по общему правилу, прекращала обязательство полностью и не предусматривала сохранения права на личный иск. Записи о залоге в крепостной системе, усовершенствованной нотариальным порядком, не имели свойства публичной достоверности, и проблема соотношения акцессорности залога с публичной достоверностью записей дискутировалась в литературе в основном на примере форм оборотной ипотеки в Германии. В советском гражданском праве была закреплена модель акцессорного залога, в законодательстве была закреплена самостоятельность титула договора залога, порождающего относительное (обязательственное), а не вещное абсолютное правоотношение.

Отсутствие оборота недвижимости в этот период не позволило дать теоретическую оценку применимости акцессорности залога в условиях публичного оборота недвижимости, а также применимости германских форм оборотной ипотеки к российской ипотеке.

Таким образом, российскому законодательству не было известно понятие ипотеки. Обособленное развитие института залога, тем не менее, обусловливалось общими законами развития товарно-денежных отношений. Это привело к развитию форм залога недвижимости без передачи ее во владение залоговому кредитору, к усилению защиты прав залогового кредитора путем придания залогу отдельных элементов вещного права (права следования), что позволило смягчить запрет на распоряжение заложенным имуществом и обеспечить защиту прав залогового кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям других лиц. Акцессорность залога проявлялась в обеспечении им основного обязательства, но не обладала тем свойством, которое характеризовало залог, в том числе ипотеку в римском праве в силу отсутствия права на личный иск. Акцессорность залога в том смысле, который характерен для римского залога, в больше степени обсуждалась в доктрине и не была подкреплена нормами законодательства.

В новейшем российском праве понятие «ипотека» и публичные формы оборота недвижимости появились почти одновременно. В п.2 ст. 43 Закона «О залоге, в котором в российское законодательство было введено понятие «ипотека», впервые было указано на то, что ипотека регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта. Таким образом, была сделана первая попытка заимствования норм германского права для регулирования института ипотеки в современном российском гражданском праве. Одним из источников германского права, регламентирующих вопросы организации вотчинной системы является Положение о поземельной книге от 24 марта 1897 года, действующее в редакции от 26 мая 1994 г . Германские и российские цивилисты обращают внимание на то, что по своему смыслу и содержанию оно в значительной степени соответствует российскому закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 года.

Именно ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» позволил реализовать норму ст. 131 ГК РФ, установившую требование о государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, описав данное требование именно как систему государственной регистрации с определением основных принципов функционирования данной системы: принципа публичности и принципа достоверности.

В современной литературе значению государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе для развития ипотеки также отводится основополагающая роль. Нельзя не согласиться с мнением В.В.Чубарова, который считает, что «исключительно важно с самого начала понимать обязательность государственной регистрации так, как понимал ее, основываясь на опыте стран – приверженцев ипотечной системы, И.А.Покровский. Государственной регистрации подлежит любой переход вещного права на недвижимость либо его ограничение. Иначе ведение поземельных книг теряет всякий смысл, поскольку третьи лица будут рассматривать записи как неполные». В.В.Витрянский и М.И.Брагинский также рассматривали отсутствие до принятия ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственной регистрации ипотеки как тормоз в использовании залога в предпринимательских отношениях.

Основные принципы, на которых базируется вотчинная система укрепления прав на недвижимое имущество: принцип публичности и принцип достоверности, принцип характерны и для российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, были отражены в ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» , а в настоящее время в рамках совершенствования гражданского законодательства нашли отражение в ГК РФ (ст. 8.1.).

В настоящее время в теории гражданского права уделяется пристальное внимание принципам функционирования единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в частности, обосновываются особенности применения принципа публичной достоверности для правоотношений, возникающих на основании закона, а также принципу легалитета, основанному на проверке материально-правовых оснований, что отличает континентальную систему от упомянутой выше системы Торренса. Так, разработчики изменений в ГК РФ подчеркивали важность принципа,, на котором строится континентальная система государственной регистрации прав, которая заключается в разном отношении к двум видам оснований возникновения прав – по сделке и на основании закона. Если права возникают в силу сделки, они признаются возникшими не ранее, чем будет внесена соответствующая запись в реестр. Напротив, если права возникают, изменяются или прекращаются в силу обстоятельств, указанных в законе (например, в результате универсального правопреемства при наследовании или реорганизации юридического лица, гибели объекта), то правовые последствия, указанные в Законе, возникают независимо от факта государственной регистрации. Однако любое лицо, затронутое в сложившейся ситуации тем, что запись в реестре стала недостоверной, вправе потребовать исправления регистрационной записи. В соответствии с распространенными в континентальной Европе подходами предлагается ясно закрепить принцип публичной достоверности реестра, согласно которому любое добросовестное лицо может полагаться на запись, сделанную в реестре, однако недобросовестное лицо (то есть лицо, которому известно или должно быть известно о недостоверности указанной записи) защиту на основании записей в реестре получить не может. При этом лицо, зарегистрированное в реестре в качестве правообладателя, предполагается правообладателем, но в действительности может таковым не являться¸ так как соответствующая запись может быть оспорена в судебном порядке.. Если какое-либо лицо, являющееся правообладателем, неправомерно исключено из реестра (в результате неправомерных действий третьих лиц, в силу недействительной сделки и прочих обстоятельств), во избежание появления фигуры добросовестного приобретателя соответствующего объекта предлагается закрепить конструкцию отметки в реестре о возражении.

Именно развитие публичных форм недвижимости в Европе, в частности в Германии, оказало и продолжает оказывать в современной Европе существенное влияние на развитие института ипотеки. Вопрос о развитии института ипотеки в странах общего права не является предметом настоящего исследования, поскольку рецепция римского права в странах с традиционной системой общего права, как известно, не привела ни к рецепции римского института jureinresaliena , ни к рецепции института ипотеки как разновидности прав на чужие вещи, также в странах англосаксонского права в целом не сложилось систем публичной регистрации прав на недвижимость. В странах с традиционной системой общего права и в настоящее время сохранили свое значение фидуциарные сделки. Еще И.А.Базанов давал характеристику сделке mortgage: «этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп… Это объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки» . В литературе обращено внимание на сохранение значения этих договоров в англо-американском праве. В частности, М.И.Брагинский и В.В.Витрянский отмечают, что фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время в англо-американском праве. В частности, « залог движимого имущества по англо-американской правовой системе осуществляется в двух формах: pawn (pledge) и mortgage…вторая форма залога представляет собой фидуциарную сделку, по которой кредитор становится собственником закладываемой вещи. Однако при выполнении должником обеспеченного залогом обязательства он обязан вновь перенести право собственности на залогодателя. При неисполнении должником обязательства кредитор-залогодержатель вправе также потребовать передачи ему вещи во владение и продать ее с публичных торгов для удовлетворения своих требований». В исследовании Е.С.Роговой отмечается, что «при двухуровневой системе ипотечного кредитования вторичный рынок опирается на понятие залога (mortgage) и собственности англо-саксонской правовой системы…эти модели строятся на различных понятиях о залоге (mortgage) и ипотеки как особого вида залога по континентальному праву» . В исследовании С.В.Овсейко обращено внимание на такие признаки mortgage, как возможность лишения права выкупа в зависимости от законодательства соответствующего штата без обращения в суд, а также на сохранение личного иска при недостаточности стоимости имущества. Отсутствие публичных форм в странах англо-саксонской системы права обусловлено рецепцией начал римской «бесформальности». Начала «римской бесформальности» обусловили отсутствие в классической англо-американской системе системы укрепления прав на недвижимое имущество. До 19 века в Англии действовал старинный статут XIII века времен царствования Эдуарда I. Право собственности подтверждалось совокупностью купчих deeds. Каждая перемена собственника требовала новой deed, и акты о приобретении собственности становятся все более и более сложными и дорогими. Для действий против третьих лиц deeds подлежат предъявлению для регистрации их в бюро генерального регистратора (установление крепостных дел). Специальные практики занимались поиском в архивах, но ни полноты, ни достоверности данная система не обеспечивала. Титул собственника переходит к приобретателю в момент передачи имущества. Такая передача (conveyance) чаще всего осуществляется посредством вручения получателю письменного документа (deed), подписанного прежним собственником и заверенного его печатью .

Необходимость наличия материально-правовых оснований возникновения права (наряду с необязательностью) является одним из ключевых отличий европейской вотчинной системы от системы Торренса, которая также не является предметом настоящего исследования, однако ее краткая характеристика позволяет лучше понять вотчинную систему. В.Б.Ельяшевич, характеризуя систему Торренса, отмечает, что внесение в книгу есть здесь уже не средство, а основание изменения вещного правоотношения. Вполне последовательно акт Торренса не допускает и оспаривания книжной записи по основаниям материально-правового характера (исключение составляют подлог, неправильный обмер объекта). В этой системе даже наследование подчинялось общим правилам, права наследника возникали только с момента записи. Вместе с тем, эта система являлась обязательной только при приобретении недвижимости от государства, в правоотношениях между частными лицами действовал принцип добровольности. Поэтому система Торренса принципом обязательности, также включаемой в принцип публичной достоверности в вотчинной системе, не обладает. С учетом изложенного несколько поверхностной представляется точка зрения В.В. Чубарова, который отмечал следующее: «Важно подчеркнуть, что систему Торренса сближает с ипотечной то обстоятельство, что право на недвижимость в обеих системах переходит в момент его регистрации, а отличает – отсутствие обязательности регистрации в системе Торренса. Такая регистрация проводится лишь по желанию правообладателей».

Средневековые публичные формы оборота недвижимостей и залога недвижимости и в Германии, и в России исследованы в литературе достаточно подробно. Однако, именно для Германии характерно забвение публичных форм оборота недвижимостей в период рецепции римского права, и возрождение этих форм уже в виде вотчинной системы, которая начала складываться в 18 веке в мекленбургском и прусском законодательстве и практически завершилась с принятием Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) уже на тех принципах, которые позволяют считать ее наиболее разработанной и отвечающей потребностям гражданского оборота. Практически все исследователи сходятся во мнении, что именно потребность в развитии форм реального кредита обусловила развитие сначала ипотечной, а затем вотчинной системы. Как отмечал И.А.Покровский, «под влиянием этих римских начал со времен рецепции старые германские публичные формы стали приходить в забвение, и обороту на недвижимости грозило полное распространение римской бесформальности. Но против этого решительно запротестовали потребности развивающегося поземельного кредита и вызвали создание совершенно новых форм иммобилиарного оборота в виде института поземельной, или вотчинной записки». В.Б.Ельяшевич обращал внимание на то, что «В XVIII столетии под влиянием усилившейся потребности в реальном кредите, мы видим почти во всех странах западной Европы новое движение в этой области, знаменующее собой второй период истории гипотечного права, период возрождения и развития публичных форм укрепления прав на недвижимые имущества».

Законченность и целостность вотчиной системы в Германии выразилась в наиболее полной реализации в ней основных принципов регулирования прав на недвижимости. Эти принципы по-разному классифицировались и даже именовались в исследованиях российских цивилистов. Например, Д.И.Мейер выделяет шесть принципов, характеризующих ипотечную систему (принцип специальности, обязательности, гласности, достоверности, бесповоротности, старшинства) . И.А.Покровский к числу основных принципов этой системы относил два основных принципа. Во-первых, отмечал, И.А.Покровский, всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение, должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещно-правовых актов на недвижимости (или иначе – принцип внесения). Во-вторых, принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствуют действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной. Г.Ф.Шершеневич отмечал следующее: «Юридическое значение ипотечных книг состоит в том, что вещное право на недвижимости приобретается не иначе и не раньше, как посредством и с момента записи. Все, что значится в книгах, имеет начало полной достоверности. Каждый кредитор обеспечен в том, что никакие иные требования не будут обращены на то же имение до его удовлетворения. В этом выражается начало гласности, которое дополняется еще тем, что обозрение ипотечных книг и получение выписи из них доступно каждому» .

Стоит отметить, что применительно к принципам публичности и достоверности в вотчинной системе Германии более точным является высказывание Г.Ф.Шершеневича, поскольку он подчеркивает необходимость записи для возникновения вещного права, тогда как И.А.Покровский упоминает о записи в поземельной книге как средстве защиты вещного права против третьих лиц. Последнее характерно для вотчинной системы Франции. Суть различий в данных высказываниях и вотчинных системах Франции и Германии выразил В.Б.Ельяшевич, отмечавший следующее: «В то время как во французской системе, которая также стоит на материально-правовой точке зрения, приобретение вещных прав совершается независимо от записи в книгу, запись же предоставляет записанному праву лишь преимущество пред незаписанным, германское и швейцарское права возводят запись в книгу на степень необходимого условия приобретения прав по сделкам. Французское право признает публичную достоверность по отношению к лицам, записанным в книгу». Современные исследования подтверждают, что во Франции и в настоящее время сохранился тот же принцип функционирования вотчинной системы: «сама запись в поземельной книге не является условием возникновения права собственности. Сделки об установлении права на недвижимость действительны в отношениях между сторонами с момента их совершения, но лица, не зарегистрировавшие свои права в реестре, не могут их противопоставлять правам на это имущество третьих лиц ввиду отсутствия публичности сделки».

В работах современных германских цивилистов подтверждается преемственность доктринальных воззрений на основные принципы функционирования вотчинной системы. Немаловажным для понимания принципов функционирования вотчинной системы Германии является также то обстоятельство, что с записью в поземельной книге связывается сам факт существования права, но для внесения этой записи нужны материально-правовые основания, что соответственно допускает внесение изменений в книгу по требованию управомоченного лица.

Именно в германской вотчинной системе произошел определенный «прорыв» в создании концепции форм ипотеки с относительной (ослабленной) акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки.

Для дальнейшего исследования интерес представляет модификация регулирования ипотеки в связи с внедрением в Германии вотчинной системы, по сравнению с регулированием данного института после рецепции римского права и по сравнению с общими требованиями, касающимися регистрации вещных прав в вотчинной системе, основанными на принципе публичной достоверности.

Первоначальной целью этой модификации по распространенному в литературе мнению принято считать необходимость повышения оборотоспособности ипотечных обязательств. Многовековой процесс становления системы укрепления прав на недвижимое имущество в европейских странах, который позволил достичь цели обеспечения максимальной защиты обладателей вещных прав (в том числе залоговых кредиторов в европейских странах) и привел к иммобилизации оборота недвижимостей. С развитием экономики и увеличением объемов ипотечного кредитования породил встречную проблему– проблему оборотоспособности ипотечных обязательств. Наиболее четко эта проблема была сформулирована И.А.Покровским в том ее значении, которое было актуально в рассматриваемый им период. Он отмечал, что «принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции залоговых прав. Давая ссуду под залог недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение, продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности залога такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права»

Л.А.Кассо также отмечал, что «главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений со стороны ответчика – возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования…все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов».

Вместе с тем эта проблема имеет более широкий характер и связана не только с последующим переходом ипотеки к другому лицу в результате уступки требования, но и правоотношений между первоначальным кредитором и должником, поэтому связана она не только с оборотоспособностью требований по ипотечным кредитам, но и в целом с защитой прав кредитора.

Такой точки зрения справедливо придерживались и Л.А.Кассо, и И.А.Базанов. И.А.Базанов, в частности, отмечал, что «запись об ипотеке в вотчинную книгу сопровождалась необходимостью указания на требование, для которого ипотека устанавливается, и на основание требования, указания кредитора; указания денежной суммы требования» . По исследованию Л.А.Кассо, суть проблемы была определена германскими цивилистами, в частности, профессором Беккером, и заключалась в конфликте между придаточностью ипотечного обязательства, зависимого от личного обязательства, в отношении которого могли появляться возражения, не отраженные в поземельной книге, и принципом публичной достоверности, такие возражения в отношении придаточного ипотечного обязательства не допускающим.

Регулирование разных видов ипотеки в вотчинной системе Германии преследовало цель разрешить именно этот конфликт.

К основным разновидностям ипотеки, регулируемым в вотчинной системе Германии и сохранившимся до настоящего времени относятся обеспечительная ипотека, оборотная ипотека, оборотная ипотека со свидетельством и поземельный долг. Эти формы актуальны и в современном германском праве. На это обращается внимание и в современных исследованиях, опирающихся на германский опыт развития ипотеки. Как отмечает Я.Ю. Климов, «правовые нормы об ипотеке характеризуются также тем, что они практически не изменились за более чем 100-летнюю историю существования ГГУ»

О природе поземельного долга велись наиболее острые дискуссии.

В.И.Синайский отмечал: «Современное передовое законодательство расширило цели существования залогового права, оторвать его от обязательственного отношения, сделать его самостоятельным институтом. Именно наряду с залоговым правом в тесном смысле (ипотекой), оно создало вотчинный долг (залоговое право в широком смысле), как вещное право на ценность, не связанное с каким бы то ни было обязательственным отношением, абстрактное обременение недвижимости, не находящееся в зависимости от обязательственного требования».
И.А.Базанов считал поземельный долг разновидностью ипотеки, отмечая, что «залоговое бремя имеет содержанием то, что из недвижимости подлежит уплате определенная денежная сумма, будет ли то ипотека или вотчинный долг. Различие последних заключается не в этой общей сущности, а в отношении их к личному требованию» .

И.А.Покровский, характеризуя поземельный долг, указывал, «что стремление к возможно большей «оборотоспособности» ипотечных бумаг вызвало уже в половине XIX столетия постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость, и указывал, что поземельный долг «совершенно самостоятельное, ни в какой мере от личного обязательства не зависящее вещное право на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы. Во имя чего и для какой цели это право устанавливается – это уже не имеет значения; оно существует само по себе, оно само в себе носит свою формальную causa, само по себе переходит из рук в руки и т.д., вследствие чего его не без основания называют «вещным векселем».

А.П.Сопов рассматривал поземельный долг (Grundschuld) как род поземельной повинности, обременяющий недвижимость на определенную сумму, вполне самостоятельной и независимой от личного требования, поскольку он допускается к записи в ипотечные книги без предъявления причины обязательства.

Таким образом, поземельный долг в Германии по оценкам большинства исследователей является самостоятельным вещным правом залога, обременяющим определенную недвижимость, возникновение и исполнение которого не только не зависит от существования денежного обязательства, но которое порождает денежное обязательство в силу факта его возникновения. Право требовать исполнения этого абстрактного денежного обязательства принадлежит владельцу поземельного долга. Поземельный долг ограничивает требования залогодержателя правом получить обращение только из стоимости данной недвижимости. Поземельный долг не отнесен к числу ценных бумаг, при этом свойство публичной достоверности в полной мере достигается обязательностью отражения передач поземельного долга в поземельной книге либо, в случае оформления его на предъявителя, обращением его по правилам обращения документов на предъявителя, хотя и не названным прямо в качестве ценной бумаги. Поземельный долг также называют вещным векселем.

С момента своего появления поземельный долг сначала не получил широкого признания в связи с развитием одноуровневой системы ипотечного кредитования и института закладных листов Pfandbrief в начале 20 века, то есть цель повышения оборотоспособности ипотечных кредитов была достигнута с помощью правовой конструкции ипотечных ценных бумаг – закладных листов. Как, например, отмечали Ф.Бернгефт и Т.Колер, «вотчинный долг распространен в жизни мало» . Однако, на это были и другие причины. Л.В. Гантовер, характеризуя регулирование ипотеки в Германии, в частности, отмечал: «при несомненно обнаружившейся таким образом практической потребности в удержании ипотеки в том виде, в каком она служила орудием поземельного кредита в большей части империи, гражданское уложение не может ограничиться доставлением лицам, которые не захотят пользоваться услугами груншулльда, одной лишь возможности обращаться к помощи обеспечительного залога (Sicherungshypotek) в его чистом виде. Напротив того, оно должно дать им…такую ипотеку, которая, поскольку она освобождена от возражений, направленных против обеспечиваемого ею требования, поставленного под защиту, доставляемую вещным правам началом публичности» .

Вместе с тем в 70-ых года 20 века поземельный долг получил второе рождение. «Поземельный долг не зависит от существования подлежащего обеспечению требования, устанавливается на определенную денежную сумму по определенной процентной ставке, может быть использован для будущего требования, отсутствует акцессорность, то есть зависимость от обязательства, возникает из регистрации, не нужно предъявлять доказательства о требовании». Таким образом, можно сделать вывод, что по существу возможные возражения по обеспеченному ипотекой требованию, устраняются для неакцессорных форм ипотеки.

Формы оборотной ипотеки (Verkehrshypotek) представляют интерес, в том числе, для анализа заимствования разновидности данной формы (ипотеки со свидетельством) для регулирования в России института закладной (анализ правовой конструкции закладной будет проведен в 2 главе настоящего исследования).

Решение с помощью форм оборотной ипотеки конфликта между придаточностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записей в поземельной книге подтверждается многочисленными исследованиями отечественных цивилистов.

Например, по мнению В.Б.Ельяшевича, особенностью оборотной ипотеки является то, что хотя она «принципиально считается акцессорной, но фактически представляется главным, основным правом, при котором обязательственное право требования носит уже акцессорный характер. Существование ее служит доказательством наличности и высоты права требования. На это требование распространяется публичная достоверности книги: кто приобретает ипотеку, приобретает и право требования против должника, и ему не могут быть противопоставлены недостатки права требования, которых он не мог усмотреть из книги...такая ипотека может сохранить свое существование и после прекращения права требования, причем она превращается в вотчинный долг (так называемое залоговое право собственника)».

И.А.Покровский отмечал: «для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку, предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве название «оборотной ипотеки» (Verkehrshypotek). Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются; принцип достоверности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется, таким образом, и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование».

И.А.Базанов также относил оборотную ипотеку к нормальным формам реального кредита. «Эта ипотека возникает в виде принадлежности к личному требованию. Но эта ипотека имеет ордерный квалитет, и в руках добросовестного приобретателя она может быть вполне действительной даже тогда, когда личное требование, к которому она примыкает, не существует. Впрочем, по уложению требование признается существующим хотя бы только ради ипотеки. Так что акцессорная природа ипотеки фингируется вопреки действительности, т.е. самостоятельности ипотеки».

Л.Эннекцерус следующим образом характеризует оборотную ипотеку: «при оборотной ипотеке последствия записи в поземельную книгу (в особенности публичное доверие и презумпция правильности содержания записи, §1138) распространяется также на обязательство, поскольку последнее принимается во внимание по отношению к ипотеке. При обеспечительной ипотеке это не имеет места; вещное право кредитора определяется, следовательно, лишь в соответствии с обязательством, каким оно является в действительности, а не каким значится в поземельной книге» . Ф.Бернгефт и Т.Колер также характеризуют особенность оборотной ипотеки, поясняя установленное для нее правило о невозможности передачи требования без ипотеки и ипотеки без требования: «Так как ипотека и требование зависят друг от друга и одна не может быть приобретена без другого, то подобным приобретением ипотеки одновременно приобретается и требование постольку, поскольку оно лежит в основе ипотеки, даже если оно не существует или существует в пользу кого-нибудь другого». Другими словами: «В той мере, в какой ипотека нуждается в личном праве, как своем основании, приобретение требования поставлено наряду с вещным приобретением. Так именно по §1138 гражданского уложения» . Как отмечает Andreas Luckow, «регистрационная запись – доказательство ипотеки и требования» . Х.Вебер, например, рассматривает оборотную ипотеку как форму залога недвижимого имущества, промежуточного между поземельным долгом и ипотекой .

Необходимо отметить также особенности возникновения прав у ипотечного кредитора при ипотеке со свидетельством. Как отмечает Х.Вебер, «ипотечные права возникают у кредитора с момента регистрации. Ипотеку, подтвержденную свидетельством (Briefhypothrk, ипотека, удостоверенная свидетельством), кредитор приобретает – после заключения соглашения и регистрации в соответствии с §873 – лишь с получением ипотечного свидетельства от собственника земельного участка (§1117). Пока свидетельство не передано кредитору, он не приобрел ипотеку, т.е. имеет место поземельный долг в пользу собственника (§§1163 II, 1177I)» .

Таким образом, основными признаками, характеризующими правовую природу оборотной ипотеки в Германии (как книжной, так и ипотеки со свидетельством) является распространение на личное требование принципа достоверности. Личное требование не только отражается в поземельной книге, но и записи о нем придается свойство достоверности. Личное обязательство в силу наличия записи о нем в поземельной книге признается действительным. Благодаря этому устраняется конфликт между придаточностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записи в поземельной книге. Вместе с тем, требование, обеспеченное ипотекой, не устраняется из числа материально-правовых оснований, в отличие от форм неакцессорной ипотеки.

Еще одним важным последствием введения оборотной ипотеки является установление принципа следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного. В связи с этим И.А.Базанов считает акцессорность оборотной ипотеки фикцией, отмечая, что «это странно, ибо акцессорное отношение только и имеет смысл, что ипотека зависит от требования в своем существовании, тогда как тут получается обратное. Все же фикция есть, и она всемогуща. Только на основании ее можно было предписать, что уступка ипотеки следует с уступкой требования и что ипотека не может быть передана без требования (равно как и требование – без ипотеки)» . Как отмечает Х.Вебер, «требование и ипотека неразрывно связаны. Это препятствует «удвоению» прав кредитора, которое может произойти при разделении ипотеки и требования. Например, требовать исполнения от собственника, который одновременно является должником по обязательству, мог бы как новый обладатель заемного требования, так и (прежний) кредитор по ипотеке….для того, чтобы скорректировать это нежелательное явление, в определенных случаях судьба требования должна следовать судьбе ипотеки». То есть именно в конструкции оборотной ипотеки, в которой акцессорность ослаблена, и действительность основного обязательства определяется по действительности акцессорного обязательства, очевидно, обоснованным можно считать принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного. Презумпция этого же принципа необоснованно положена в основу правил уступки требования по ипотеке в российском законодательстве при сохранении полностью акцессорного характера ипотечного обязательства.

В рамках оборотной ипотеки в доктрине и законодательстве (Германском гражданском уложении) рассматриваются так называемая книжная ипотека, при передаче которой в полной мере применяются требования о необходимости отражения записи о передачи в поземельной книге, а также ипотека со свидетельством, переход прав по которой может быть осуществлен без записи в поземельную книгу на основании уступки ипотечного свидетельства. Несмотря на изъятия из принципа внесения в поземельную книгу для оборотной ипотеки со свидетельством в ГГУ, связь с поземельной книгой не утрачивается, поскольку только на основании свидетельства можно быть внесенным в поземельную книгу. Но даже в тот период, когда обращение ипотечного свидетельства не отражается в книге, то в соответствии с § 1155 ГГУ, если права кредитора у владельца ипотечного свидетельства следуют из ряда официально удостоверенных заявления об уступке требования, в начале которого стоит вписанный в поземельную книгу кредитор, то предписания § § 891-899 применяются также, как если бы владелец свидетельства был внесен в поземельную книгу в качестве кредитора. В соответствии с § 1154 ГГУ для уступки требования необходимо письменное заявление об уступке и передача ипотечного свидетельства, также применяются предписания §1117 ГГУ. По требованию нового кредитора первоначальный кредитор обязан за свой счет официально удостоверить заявления об уступке. Письменная форма заявления об уступке может быть заменена внесением уступки в поземельную книгу.

Таким образом, Германским гражданским уложением прямо предусмотрена публичная достоверность оформленных надлежащим образом заявлений об уступке, тем самым компенсируется изъятие из принципа внесения. Признаки ипотечных свидетельств, присущие также институту ценных бумаг, не вступали в противоречие с зависимостью осуществления прав по нему от личного основного обязательства, в том числе его действительности благодаря ослаблению акцессорности ипотечного обязательства. Как отмечает, например, И.А.Базанов, уступка и залог связываются со свидетельством. Книга и свидетельство должны быть согласны, поэтому любая запись в книгу только на основании свидетельства. Ипотечные свидетельства регулируются во многом сходно с обращением именных ценных бумаг, обладая всеми основными признаками последних, публичной достоверностью, порядком легитимации, порядком восстановления прав по ним, ограничение виндикации против добросовестных приобретателей. И.А.Базанов обращает внимание на то, что «свидетельствам придается наиболее легкая подвижность путем сближения их по циркуляционной способности с бумагами на предъявителя или ордерными». Дополнительно характеристика ипотечного свидетельства будет рассмотрена в главе 4 настоящего исследования при анализе закладной в российском праве.

Обеспечительная ипотека (Sicherungshypotek), как отмечал В.Б.Ельяшевич, носит совершенно акцессорный характер, ее существование и размер определяются исключительно по личному требованию, и ее наличность не служит доказательством наличности долга. Во всем она тесно и неразрывно связана с правом требования . Я.Ю. Климов отмечает, что «немецкие цивилисты рассматривают обеспечительную ипотеку в качестве специального вида ипотеки, при которой принцип достоверности поземельной книги не распространяется на существование обеспечиваемого требования, сведения о его кредиторе и наличии возражений». Обеспечительная ипотека в основном используется как форма судебной ипотеки , а не в гражданском обороте как нормальный способ реального обеспечения кредитов. На эту функцию обеспечительной ипотеки обращали внимание еще Ф. Бернгефт и Т.Колер, указывая что в особенности обеспечительная ипотека «необходима как судебная ипотека при аресте и принудительном исполнении (§§866,932 Устава гражданского судопроизводства)».

Таким образом, достоверность записей о личном обязательстве, вносимых при регистрации права ипотеки в поземельные книги, является способом юридического признания абстрактного характера обязательства (требования), обеспеченного ипотекой, в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с ослабленной акцессорностью. В формах оборотной ипотеки, сохраняющей акцессорный характер, придание записям достоверности является способом признания абстрактности денежного обязательства, что позволяет устранить акцессорную зависимость от него ипотечного правоотношения в его статике (в динамике, то есть в возникновении, изменении или прекращении правоотношения основное обязательство сохраняет свое значение юридического факта, входящего в фактический состав для возникновения и перехода ипотеки). В формах неакцессорной ипотеки запись об основном обязательстве является основанием возникновения абстрактного обеспеченного ипотекой обязательства.

Признак абстрактности основных обязательств в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с ослабленной акцессорностью легитимируется, в отличие от института ценных бумаг, не с помощью формализации и публичной достоверности документа, в котором выражено право, а с помощью достоверности записи о личном обязательстве в вотчинной системе.

Акцессорность ипотечных обязательств и необходимость ее ослабления в настоящее время является одной из наиболее актуальных тем в рамках европейского сообщества в рамках интеграции законодательств стран – участниц содружества в области ипотечного кредитования.

Формы ипотеки с ослабленной акцессорностью и формы неакцессорной ипотеки в настоящее время рассматриваются в рамках европейского сообщества как актуальные механизмы ипотечного кредитования. Современные исследования подтверждают сохранение норм о поземельном долге в действующем Германском гражданском уложении (1191-1198), а также норм об абстрактных формах залога в некоторых других правовых системах, в частности, в гражданском законодательстве Швейцарии, Австрии.
 
Идея неакцессорного обременения вещных прав получила широкое обсуждение в рамках европейского сообщества. Например, ряд современных германских авторов предлагает изменения законодательства и введение (на базе поземельного долга) специального «Обеспечительного права» (Security right). Существенными характеристика предлагается считать следующие: обеспечивающее требование не зависит от обеспеченного основного требования, может существовать до возникновения основного требования, продолжает существовать после того, как будет выплачен обеспеченный долг и может вместо этого долга обеспечивать другой; возникновение обеспечивающего права требует совершения его в нотариальном порядке и регистрации в поземельном регистре (конституирующая регистрация); обеспечительное право возникает на основе обеспечительного соглашения, устанавливающего предварительные условия для реализации и освобождения от обеспечения права, передача права требует регистрации в поземельной книге или передачи сертификата (регистрационного документа, выдаваемого учреждением, осуществляемым государственную регистрацию права в поземельной книге), право прекращается, когда запись удаляется из поземельной книги с согласия кредитора и собственника, обеспечивающее право дает право на принудительное исполнение даже в случае неплатежеспособности, допускается как продажа на аукционе, так и частным образом. По мнению указанных авторов, потребность в гибких формах обеспечения вызвана проблемами акцессорности ипотеки и необходима для свободных рынков.

Проблема акцессорности ипотечного обязательства решается в странах континентальной Европы по-разному. В современных работах, в том числе германских цивилистов, вопросу об акцессорности ипотеки уделяется пристальное внимание, исследуются законодательства разных стран. Оборотные формы ипотеки известны только в Германии. Как отмечают Otto Soergel, Otmar Stoecker, в Европе сформировано два полюса «от полной акцессорности» до «неакцессорности», которые представлены, с одной стороны, Францией с ее полностью акцессорной ипотекой и, с другой стороны, Германией - неакцессорным Grundschuld. Правовые системы с полностью акцессорной ипотекой включают Бельгию, Италию, Люксембург, Польшу и Испанию. Правовые системы с неакцессорными обременениями собственности включают Венгрию, Эстонию и Швейцарию. К странам, которые, несмотря на концепцию акцессорной ипотеки, имеют специальные юридические формы ипотеки с ослабленной акцессорностью (relaxed accessoriness) в Европе относят Нидерланды с Bankhypothek, Австрию с Hoechstbetragshypothek и Испанию с hipoteca de maximo.

В Рекомендациях, содержащихся в Докладе комиссии по ипотечному кредитованию «Интеграция европейского рынка ипотечного кредитования», выработан ряд рекомендаций, касающихся акцессорности ипотеки в национальных законодательствах. Отмечается, в частности, следующее, что в большинстве правовых систем в Европе установлена строгая зависимость между основным долгам и обеспечением. Любые изменения в одном оказывают существенное влияние на другое. Такая строгая связь между заемным соглашением и соглашением об обеспечении (то есть строгая акцессорность) не облегчает изменения в обоих обязательствах. Результат отсутствия гибкости приводит к ограничению экономической свободы для частного потребителя, и является препятствие для кредиторов. В связи с этим была выработана рекомендация № 36, в которой указывается на необходимость обеспечить более гибкую связь между обеспеченным долгом и обеспечением. В странах, где существуют требования о строгой акцессорности между долгом и обеспечением, необходимо заменить условиями соглашения об обеспечении частным образом устанавливаемом между кредитором и собственником обремененной ипотекой собственности. Юридическая связь между займом и обеспечением может быть осуществлена таким образом, чтобы позволить приспособить это к потребностям сторон.

Одним из необходимых условий введения в российское право форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки является определение значения основного обязательства для каждой из этих форм.

Основное обязательство, его действительность, изменение условий основного обязательства по соглашению сторон в российском праве определяются общими нормами гражданского права, и недействительность основного обязательства или, например, несовпадение условий основного обязательства, указанных в договоре ипотеки или договоре, из которого возникло основное обязательство, по общим нормам должны повлечь недействительность ипотеки. Признание недействительным договора, из которого возникло основное обязательство, или договора об уступке прав по основному обязательству влечет, в первом случае – прекращение ипотечного обязательства, во втором – делает недействительным переход прав к другому лицу. При сохранении полностью акцессорного характера ипотечного требования недействительность основного обязательства должна приводить к недействительности ипотечного обязательства и влечь за собой недействительность записей в ЕГРП, которые вносились на основании договора ипотеки. Это означает, что записи об основном обязательстве, вносимые в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, не обладают достоверностью и не защищают залогового кредитора, а также последующих приобретателей кредита, в отличие от германской системы, в которой кредитор при оборотной ипотеке имеет право заявить возражения, касающиеся внесения записей об ипотеке в поземельную книгу. Во внимание принимаются и юридическое значение имеют только возражения, внесенные в поземельную книгу на основании обеспечительного определения суда либо с согласия лица, право которого затронуто ( §§ 1138,899 ГГУ).

Эта проблема актуальна при возникновении ипотеки как в силу закона, так и в силу договора.

Нерешенность этой проблемы в доктрине и законодательстве не позволяет ответить на целый ряд существенных для правоотношений по ипотечному кредитованию вопросов. Нет ответа, например, на вопрос о том, осуществляется ли государственная регистрация перехода права по ипотечному обязательству в случае уступки прав по основному обязательству при наличии расхождений между заключенным договором ипотеки и основным обязательством (в связи с тем, что в него, например, вносились изменения, не нашедшие отражение в едином государственном реестре прав, либо расхождения существовали с самого начала. В соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке не требуется предоставление договора, из которого возникло основное обязательство). В случае, если такие расхождения обнаруживаются впоследствии, то, несмотря на наличие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, новый кредитор не защищен от возражений должника по ипотечному кредиту.

Публичная достоверность записей об ипотеке по сути не имеет значения для правоотношений по ипотечному кредитованию, поскольку основное обязательство заключается, изменяется и прекращается практически вне системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, хотя при полностью акцессорном характере ипотеки наличие последней непосредственно зависит от действительности основного требования и его условий. Это свидетельствует об отсутствии системного подхода в регулировании правоотношений по ипотечному кредитованию, то есть об отсутствии комплексной оценки взаимного влияния основного и акцессорного обязательства, об их влиянии на функционирование системы ипотечного кредитования в целом, что является необходимым условием для развития ипотечного кредитования.

Вместе с тем эта проблема также связана с определением материально правовых оснований возникновения/перехода ипотеки.

Требуется обосновать, каким образом акцессорное ипотечное обязательство может утратить связь с основным обязательством, и в какой момент это происходит.

Как показывает исторический опыт создания форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и форм неакцессорной ипотеки, для того, чтобы ипотечное правоотношение перестало быть акцессорным, то есть утратило зависимость возникновения, изменения, прекращения и действительности от возникновения, изменения, прекращения и действительности основного обязательства, необходимо, чтобы само денежное обязательство было абстрактным.

Абстрактность денежного обязательства в неакцессорных формах ипотеки, таким образом, исключает его из фактического состава для возникновения ипотечного правоотношения, а основанием возникновения самого основного обязательства является по сути формальная запись о праве ипотеки, то есть используется юридическая фикция признания основного обязательства существующим и действительным, пока существует ипотечное правоотношение. То есть основное абстрактное обязательство, изменение или переход прав по нему в неакцессорных формах ипотеки не является материально-правовым основанием возникновения\изменения\ перехода ипотеки, в отличие от относительно акцессорных форм ипотеки, когда материально-правовое основание возникновения требования, обеспеченного ипотекой, входит в юридический состав, а абстрактность обязательства существует в силу применения к записям о требований принципа публичной достоверности.

Поскольку поземельный долг подлежит отражению в поземельных книгах, и запись о нем является правопорождающим фактом, то очевидно, вследствие этого признание абстрактности денежного обязательства осуществлялось не через институт ценных бумаг и не в силу простого обладания самим документом (при соблюдении правил его передачи), а с помощью записи в поземельной книге.

Действительно, грюншулд называли вещным векселем, однако, в отличие от ценных бумаг, способом легитимации обладателя права ипотеки, выраженного документом - поземельным долгом, являлось не формальность самого документа, а запись о нем и содержащемся в нем правоотношении в поземельной книге. Эти положения сохранились в Германском гражданском уложении и в настоящее время. Таким образом, абстрактность основного долга, обеспеченного ипотекой определяется, очевидно, для поземельного долга не только формальностью документа, но и наличием записи о долге и обеспеченном им требовании в поземельной книге. Поэтому также в неакцессорных формах ипотеки, основанных на требованиях, обеспеченных ипотекой, имеющих характер абстрактного обязательства с момента их возникновения устраняются возражения, которые могли бы быть основаны на материально-правовом основании возникновения в рамках действия принципа публичной достоверности.

Важность распространения принципа достоверности на личное требование, внесенное в поземельную книгу при регистрации ипотеки, отмечалась многими исследователями, поскольку если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права.

В литературе можно встретить позицию, обосновывающую ослабление акцессорности ипотеки абстрактным характером вещной сделки. Например, Л.Ю.Василевская, считая вещный договор в германском праве практически краеугольным для системы вещных прав, отмечает: «Принцип абстракции, базируясь на принципе разъединения, проявляется в следующем: вещный договор об установлении и залогового права, как правило, не зависит от действительности обязательственного договора о залоге. Это свидетельствует о том, что вещный договор абстрагирован от основного (обязательственного) договора о залоге. Этим и следует объяснять «ослабленность» акцессорности, зависимости залога от основного обеспечиваемого обязательства (по договору купли-продажи, найма, аренды, перевозки и т.п.) либо отсутствие такой зависимости, о которой уже упоминалось при поземельном долге как разновидности залога недвижимости по ГГУ». Несмотря на справедливость оценки природы вещного договора в германском праве как абстрактного, данное утверждение представляется недостаточно обоснованным. Этот договор необходим и при обеспечительной ипотеке, при которой полностью сохраняется акцессорность ипотечного обязательства, несмотря на абстрактность вещного договора. В формах ипотеки с ослабленной акцессорностью ипотека возникает как акцессорное обязательство, поэтому личное обязательство и титул, подтверждающий его возникновение, должны как при обычном акцессорном залоге включаться в фактический состав залога, должна существовать необходимость внесения возражений в единую систему государственной регистрации прав в течение определенного периода времени. После этого записям о личном обязательстве придается абстрактный характер. Акцессорность ипотеки должна сохраняться, поскольку потребуется изменение записей о переходе или прекращении права. В в этом смысле должны проверяться основания для внесения таких изменений и основное обязательство сохраняет значение юридического факта, входящего в фактический состав для изменения правоотношения и вследствие этого изменения записи об ипотеке, однако после внесения и истечения периода для возражений измененная запись об ипотеке в части условий основного обязательства приобретает абстрактный характер, не требующий для осуществления обладателем ограниченного вещного права доказывания правового основания его существования кроме ссылки на запись в единой системе государственной регистрации прав. Поэтому в формах ипотеки с ослабленной акцессорностью основное обязательство не должно утрачивать значение материально - правового основания в динамике правоотношений, то есть для возникновения/ перехода прав, однако в статике - с момента придания достоверности записям о личном обязательстве, внесенным в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для осуществления и защиты прав основное обязательство утрачивает свое значение материально-правового основания возникновения/ перехода ипотеки.

Придание записям в ЕГРП о личном обязательстве свойства достоверности также теоретически обосновать предусмотренный в российском праве принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного (ч.3 ст. 355 ГК РФ и п.2 ст. 47 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости»), в соответствии с которым, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1. Записи в системе публичной регистрации прав на недвижимое имущество являются способом юридического признания абстрактного характера требования, обеспеченного ипотекой, путем придания записям о личном обязательстве, вносимым при регистрации ипотеки в эту систему, свойства публичной достоверности. В связи с этим:
1.1.Обеспеченное ипотекой требование может быть абстрактным с момента возникновения в случае удостоверения его ценной бумагой, обладающей свойством публичной достоверности, или приобретать абстрактность с момента внесения записи в публичную систему регистрации прав в случае, если таким записям об основном требовании придано свойство публичной достоверности.
1.2. В силу правозарождающего значения юридического факта регистрации для возникновения ипотеки фиксация данных об обеспеченном ипотекой требовании в системе публичной регистрации прав на недвижимость означает установление приоритета записи в этой системе и легитимации права на основании записей в этой системе над формой ценной бумаги, как способа легитимации права, также обладающего свойством публичной достоверности. Признак абстрактности обеспеченных ипотекой требований в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с относительной (ослабленной) акцессорностью легитимируется, в отличие от института ценных бумаг, не с помощью формализации и публичной достоверности документа, в котором выражено право, а с помощью достоверности записи о личном обязательстве в вотчинной системе.
1.3.Абстрактность обеспеченного ипотекой требования позволяет устранить зависимость ипотеки от его действительности, существования, изменения и, таким образом, является условием создания неакцессорных форм ипотеки и ипотеки с относительной акцессорностью.
В формах относительно акцессорной ипотеки, сохраняющей акцессорный характер, придание записям достоверности является способом признания абстрактности обеспеченного ипотекой требования, что позволяет устранить акцессорную зависимость от него ипотечного правоотношения в его статике (в динамике, то есть в возникновении, изменении или прекращении правоотношения основное обязательство сохраняет свое значение юридического факта, входящего в фактический состав для возникновения и перехода ипотеки).

В формах неакцессорной ипотеки запись об обеспеченном ипотекой требовании является юридической фикцией признания абстрактного обеспеченного ипотекой требования действительным и существующим. Принцип следования судьбы основного судьбе акцессорного является теоретически обоснованным только для неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки.

§2. Юридическое значение обеспеченного ипотекой требования как каузы возникновения ипотечного правоотношения, обеспечение каузальности ипотеки для абстрактных обязательств, определение характера взаимосвязей между ипотекой и обеспеченным ею обязательством.

Основной проблемой современного гражданского права была и остается проблема определения основного обязательства (требования) как одного из материально-правовых оснований возникновения и перехода права ипотеки и его соотношения с другими юридическими фактами, имеющими значение для возникновения и\или перехода права ипотеки и связано это с функционированием системы публичной регистрации прав на недвижимое имущество.

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки затрагивает целый комплекс теоретических проблем, лежащих в плоскости теории обязательственных и вещных прав, и непосредственно связана с вопросом об акцессорности, предусматривающей зависимость акцессорного правоотношения от основного.

Эта проблема относится в целом к залоговым правоотношениям, однако, в рамках данной работы будет ограничена институтом ипотеки, поскольку публичные формы оборота недвижимости, во-первых, обусловливают усложнение фактического состава как совокупности юридических фактов для возникновения ипотечных правоотношений. Во-вторых, именно публичность оборота недвижимости и действие единой системы государственной регистрации прав с установленным порядком государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, требующим определения материально-правовых оснований установления этих прав (обременений прав), позволяют со всей очевидностью выявить проблему необходимости определения этих оснований. Кроме того, с рассмотрением проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки непосредственно связаны вопросы определения возможности и условий введения в гражданский оборот форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, а также неакцессорных форм ипотеки.

Рассмотрение проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотечных правоотношений будет базироваться на разработанных и принятых в отечественной доктрине понятиях юридического факта и “causa” обязательства, рассматриваемых в качестве оснований возникновения обязательства. Исследование содержания этих понятий не является предметом настоящей работы, поэтому в работе приводятся лишь отдельные наиболее значимые для дальнейшего рассмотрения указанной проблемы определения указанных понятий. Наиболее значительную роль в разработке общей теории обязательств, в том числе включающей вопрос о разграничении вещных и обязательственных прав, в отечественной доктрине 20 века сыграли, в частности, работы М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого, Л.А.Лунца. В зарубежной доктрине понятие causa рассматривалось, в частности, в рамках концепции предоставления, разработанной германскими цивилистами, которая затем подвергалась анализу российскими цивилистами, в частности, В.М.Хвостовым, в конце 19 - начале 20 века, а также при разработке российской теории обязательств в 20 веке (М.М.Агарков).

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки актуальна как для договорной ипотеки, так и для ипотеки, возникающей при наступлении обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки (ипотека в силу закона). Данная проблема будет рассмотрена не только для залога как обязательственного правоотношения с вещно-правовыми элементами, но и для залога как вещного права. При этом необходимо сделать оговорку о том, что в исследовании под материально-правовыми основаниями возникновения /перехода ипотеки будут пониматься как фактический состав для возникновения/ перехода ипотеки, так и causa в значении «цель» обязательства, с выделением из фактического состава наиболее значимого юридического факта, определяющего содержание ипотечного правоотношения.

Необходимо сделать оговорку, что для вещных правоотношений понятие «causa» считают значимым не всегда, хотя в германской доктрине предоставления это понятие употребляется и применительно к основаниям возникновения вещных правоотношений.

Так, например, М.М.Агарков, анализируя различия между вещными и обязательственными правоотношениями, отмечал, что для индивидуализации вещных прав необходимо знать 3 элемента: существо права (собственность, залог и т.д.), активного субъекта правоотношения – собственника, залогодержателя и т.д., установить индивидуально-определенный объект правоотношения, в отличие от обязательственных правоотношений, в которых необходима также индивидуализация пассивной стороны (должника). « Но так как между одними и теми же лицами может быть несколько однородных по содержанию обязательств, например, несколько обязательств уплатить одну и ту же сумму денег, то для полной индивидуализации обязательственного отношения надо привлечь еще основание возникновения обязательства, т.е. тот конкретный фактический состав, из которого обязательство возникло, например, договор, заключенный между сторонами в такой-то день, причинение тогда-то определенного вреда и т.д. Основание возникновения обязательства является необходимым индивидуализирующим моментом каждого данного обязательства. Вопросы, возникающие в связи с каждым данным обязательственным отношением, всегда самым тесным образом связаны с основанием возникновения обязательства. Основание возникновения обязательства определяет его характер. Между тем в отношении вещного права вопрос об основании его возникновения очень часто не имеет значения и не нужен для индивидуализации данного конкретного права. Так, например, для защиты прав личной собственности на какую-либо вещь вопрос о том, как возникло это право – из договора ли продажи, дарения, другим ли способом – может не иметь никакого значения .

Вместе с тем в германской доктрине предоставления используется понятие «causa имущественного предоставления», а «предоставлением …называется действие, посредством которого одно лицо создает другому имущественную выгоду. Предоставление совершается посредством так называемой распорядительной сделки (verfougung), т.е. актом распоряжения каким-либо существующим правом (перенесение права собственности, цессия обязательственного требования, отречение от права) либо посредством обязательственной сделки, то есть сделки, в результате которой одно лицо делается должником другого (т.е. создается обязательственное отношение)».

Как отмечал В.М.Хвостов, «ближайшая и непосредственная цель имущественного предоставления, определяющая юридическое положение предоставления для получателя, носит название causa имущественного предоставления» . В российской доктрине и законодательстве, также как и во многих других европейских законодательствах не была воспринята концепция так называемых распорядительных сделок, понятие «causa» используется применительно к возникновению обязательственных отношений.

Тем не менее, далее для залоговых правоотношений мы будем исходить из допустимости использования понятия «causa» для залогового правоотношения, которое концептуально в настоящее время в доктрине предлагается построить на основе дихотомии понятий: залог, обладающий свойствами публичности и следования и залог, не обладающий такими свойствами.
 
В концепции развития гражданского законодательства, одобренной 7 октября 2009 года Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации прямо указано на отнесение отдельных видов залога, обладающих свойствами публичности и следования, в том числе ипотеки, к вещным правам: «В разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение. Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права. Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности».

Поскольку российская доктрина не признает распорядительных сделок, а передача ограниченного права будет требовать, исходя из изложенного, договора, как основания возникновения залоговых отношений, понятие кауза необходимо рассмотреть и для этих случаев. Вопрос о договоре, который может быть рассмотрен в качестве основания возникновения права залога будет рассмотрен ниже.

По вопросу о соотношении понятий «основание возникновения обязательства», «юридический факт», «кауза», «цель обязательства» в литературе встречалось несколько точек зрения в основном применительно к общей теории обязательств, включающей и вопросы возникновения/перехода вещных прав, в том числе ограниченных вещных прав, на основании обязательств.

Примером признания каждого юридического факта, входящего в юридический состав, в качестве каузы в значении «основание» является позиция известного российского цивилиста А.С.Кривцова, который указывал, что понятие «сausa» «часто употребляется в смысле такого внешнего события, которое, по предписаниям объективного права, вызывает юридические последствия, - так что «Causa» в этом последнем значении должны быть принимаема как правозарождающий юридический факт …сколько правозарождающих фактов признается законом, - столько признается им «causae» в смысле правового основания» (безусловно, автор не предполагал тождественности понятий «кауза» и «юридический факт» исходя из существования абстрактных обязательств).

М.М.Агарков считал понятие основания возникновения обязательства производным от понятия юридического факта, указывая, что «основанием возникновения обязательства называют те факты, с наступлением которых право (в объективном смысле, т.е. прежде всего и в конечном счете закон) связывает возникновение обязательственного отношения. Понятие основания возникновения обязательства является, таким образом, производным от понятия юридического факта. Юридическим фактом называют такой факт, с наступление которого возникает, изменяется или прекращается юридическое отношение» . М.М.Агарков также отмечал сложность определения фактического состава, считая, что «совершенно очевидно, что для того, чтобы точно установить тот фактический состав, который является основанием возникновения того или иного обязательства, необходимо исходить из тех признаков, которые характеризуют собой обязательство». Таким образом, не акцентируя внимания на понятиикаузы, М.М. Агарков указывал на необходимость точного определения каждого юридического факта в фактическом составе, считая основанием возникновения обязательства весь фактический состав.

Понятие »кауза» в значении не только «основание», но и «цель» основано на выделении из всего фактического состава наиболее значимого момента, определяющего содержание обязательства. Такой подход отражен в работах В.М.Хвостова, а также И.Б. Новицкого и Л.А.Лунца.

Так В.М. Хвостов отмечал, что главной и непосредственной цели, определяющей юридическое положение предоставления у получателя, придается, по общему правилу, решающее значение. Предполагается, что предоставитель не сделал бы предоставления, если бы знал, что его главная цель не будет достигнута и предоставление не получит в руках получателя того юридического характера, который желал придать ему предоставитель . «Из фактического состава обыкновенно выделяется наиболее характерное для данного отношения событие, и оно на юридическом языке получает называние основания наступивших юридических последствий (с. 138 Хвостов В.М.).

И.Б.Новицкий и Л.А.Лунц считали, что «Цель, действительно, является чрезвычайно существенным моментом для обязательства, определяющим содержание обязательства. Цель обязательства – это удовлетворение известного интереса, которым определяется содержание обязательства».

Общепризнанным в доктрине и законодательстве является зависимость возникновения, изменения, прекращения и действительности акцессорного правоотношения от возникновения, изменения, прекращения и действительности основного обязательства.

Отнесение залога, в том числе ипотеки, к способам обеспечения обязательств содержит презумпцию акцессорности залога и необходимости включения основного обязательства в состав юридических фактов для возникновения этих отношений.

Однако, именно для неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки, в которых обеспечиваемое ипотекой требование имеет абстрактный характер, заставляла ряд цивилистов рассматривать «абстрактную» форму залога, хотя справедливость отнесения этой формы к разновидности залога подвергалась сомнению еще российскими цивилистами в конце 19 века, например, Г.Ф.Шершеневичем.

Однако, правильно ли говорить об абстрактности залога? Выше мы рассмотрели вопрос о том, что каузальность залога сохраняется в любом случае в связи с сохранением его связи с юридическим фактом, относящимся к основному обязательству.

Другое дело, что это не отменяет возможности обеспечения залогом абстрактного денежного обязательства.

Ведь, как видно из оценок многих цивилистов, дававшихся ими природе поземельного долга, рассматривавшегося выше в главе 1, он так или иначе содержит указание на какое-то обязательство, действительность существования которого никоим образом не проверяется, которое признается существующим. В этом случае удовлетворение кредитора исчерпывается суммой, вырученной от продажи заложенного имущества, право на личный иск не существует именно в силу абстрактности денежного обязательства, выраженного в поземельном долге.

Представляется, что именно то обстоятельство, что, несмотря на абстрактность денежного обязательства, для удовлетворения требований ипотечного кредитора за счет заложенного недвижимого имущества, в отношении которого установлен поземельный долг, тем не менее, необходимо наступление юридического факта уплаты/неуплаты этого долга, дало В.М.Хвостову при ответе на вопрос: что погашается уплатой, для удовлетворения какого юридического признания продается залог, - совершенно справедливо сделать следующий вывод о необходимости наличия денежного обязательства, которое обеспечивается поземельным долгом. В.М.Хвостов считал: «Очевидно, в самом залоге скрывается какое-то обязательственное право, во исполнение которого делается уплата, производится продажа залога. Это обязательственное требование и служит юридическим титулом, causa для уплаты (т.е. для предоставления «solvendicausa»).

Изложенное также подтверждает ранее сделанный вывод о сохранении каузальности залогового правоотношения даже при абстрактности основного обязательства в смысле сохранения юридической связи с юридическим фактом, являющимся основанием для осуществления залогового права. Для этого применяется фикция, заключающаяся в признании наличия этого основного обязательства существующим, для чего наличие основного обязательства признается.

В исследованиях современных европейских авторов также отмечается, что акцессорность не нужно путать с вопросом о том, может ли создание обеспеченного права на недвижимое имущество базироваться на действительной каузе (правовое основание) и влияет ли его отсутствие на действительность обеспеченного права на недвижимое имущество.

Независимо от того, будет ли признан в российском праве вещный договор, очевидно, что для ипотеки в силу закона проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки остается открытой, а для «вещной» ипотеки (при которой не должно быть договора ипотеки, порождающего обязательственное правоотношение) наличие этого договора может быть только следствием возникновения основного обязательства, то есть заключение абстрактного договора о передаче ограниченного вещного права ипотеки (если последняя будет отнесена к числу вещных прав) нельзя будет рассматривать как материально-правовое основание возникновения ипотеки в силу ее акцессорного характера. То есть для передачи ограниченного вещного права нужны материально – правовые основания, а это договор, из которого возникает основное обязательство.

В связи с изменением концептуального подхода к определению правовой природы ипотеки и отнесению ипотеки к ограниченным вещным правам в приведенном выше положении Концепции развития гражданского законодательства возникает проблема определения правовой природы договора, входящего в фактический состав для возникновения ипотеки как ограниченного вещного права и определении материально-правовых оснований возникновения ипотеки в данном случае. В тех случаях, когда юридическим фактом возникновения/перехода права собственности или ограниченного вещного права является сделка, возникновению абсолютного вещного правоотношения предшествует относительное обязательственное правоотношение.

Упомянутая выше в настоящем исследовании концепция имущественного предоставления и основанная на этом конструкция распорядительных сделок, отделенных от обязательственной сделки и связанных с исполнением договора (передачей имущества), разработанная германскими цивилистами, как известно, не была воспринята российской и многими зарубежными европейскими доктринами гражданского законодательства. В § 873 Германского гражданского уложения предусмотрено, что для установления права собственности и для его ограничения требуется заключение договора не только содержащего обязательство, но и договора о передаче права.

Как отмечает Е.А.Суханов, «Особенность «распорядительной сделки» составляет, во-первых, ее абстрактный характер, который проявляется в том, что ее стороны не должны знать или согласовывать ее основания («внутренняя абстрактность») и в том, что ее действительность не зависит от действительности «обязывающей» сделки («внешняя абстрактность»). Во-вторых, для перехода прав всегда необходимо соглашение (Einigung или Auflassung) отчуждателя и приобретателя, определенным образом выраженное вовне . Германские авторы называют Einigung абстрактным соглашением об обеспечении».

Необходимо отметить, что исторически концепция абстрактной распорядительной сделки, разработанная еще в 19 веке Ф.К.Савиньи, была основана исторически на известной римскому праву сделке traditio , изначально связанной с передачей вещи, то есть с передачей фактического владения. В.М.Хвостов отмечал, что «передача владения вещью для переноса права собственности и составляет tradition».

Вместе с тем, очевидно, что в дальнейшем абстрактное соглашение о переносе права не обязательно стало предусматривать фактическую передачу вещи, поскольку заключение вещной сделки требуется и для ипотеки, при которой передачи владения не происходит, тем не менее, этот абстрактный договор требуется.

Е.А.Суханов также отмечает, что «вещная сделка» не может существовать сама по себе как самостоятельная сделка – в качестве ее основания всегда выступает «обязательственная сделка», тогда как «вещная сделка» служит исполнением последней, в сущности и предоставляя собой некую «сделку по исполнению». Но тогда очевидно, что «обязательственной» сделкой, необходимой для «распорядительной» сделки, в данном случае является основное обязательство. Интересно, что в нормах ГГУ об ипотеке содержится упоминание только основного обязательства.

Российскому праву не известна конструкция распорядительных сделок. Тем не менее, ближайшей задачей является определение природы договора ипотеки, порождающего относительное правоотношение по передаче ограниченного вещного права ипотеки, на основании которого, в свою очередь, возникает абсолютное правоотношение, в которых управомоченным субъектом является залогодержатель. Это, безусловно, является частью более общей проблемы определения правовой природы договоров о передаче вещных прав.

Например, в настоящее время представляется недостаточно изученной природа соглашения об установлении сервитута, относимого российским правом к категории ограниченных вещных прав.
В соответствии с п.3 ст. 274 ГК РФ по соглашению с собственником может устанавливаться договорный сервитут. Соглашение о сервитуте является наглядным примером относительного правоотношения о передаче права, порождающего абсолютное правоотношение. А.Ю.Кабалкин совершенно справедливо отмечал, что «внутреннее» отношение по установлению сервитута, которое является по своей природе относительным: в них праву одного конкретного лица соответствует обязанность другого. Вслед за реализацией в установленном порядке права требования к собственнику соседнего земельного участка возникает сервитут в собственном смысле этого слова, то есть право ограниченного пользования соседним земельным участком или другой недвижимостью. Это уже вещное право, так как оно абсолютно и его обладателю противостоит неограниченный круг субъектов».

Возникает вопрос – какова природа данного соглашения, если учесть, что оно не определено в нормах обязательственного права. Если это распоряжение правом, то может ли считаться это соглашение абстрактной сделкой (понятно, что распорядительной сделкой его нельзя считать не только в силу отсутствия таковых в законодательстве, но и в силу того, что в основе его отсутствует другое обязательственное правоотношение, на исполнение которого оно направлено).

Еще в римском праве сервитут рассматривался как абстрактная сделка, то есть сделка, в состав которой не входит определенная, всегда ей свойственная цель.

По сути надо признать, что российскому праву уже известны абстрактные сделки по передаче права. Однако ипотечные правоотношения в частности и залоговые отношения в целом имеют особенность – юридическую связь этого правоотношения, не зависимо от того, является ли ипотека обязательственным или вещным правом, с основным обязательством.

Наличие такой связи, в частности, рассматривалось в отечественной доктрине сторонниками отнесения залога к обязательственным правам, в качестве одного из аргументов в пользу обязательственного характера права залога. Например, О.С.Иоффе, выступая за переквалификацию права залога с вещного на обязательственное (что и было сделано в кодификации 1961 года), указывал, что залогодержателю противостоят как все другие лица, на которых возлагается пассивная функция, так и, сверх того, конкретное обязанное лицо, на которое может быть возложена активная функция. Однако абсолютный характер права является отражением абсолютной полноты «своей власти», принадлежащей управомоченному; именно потому, что полнота «своей власти» отсутствует в праве застройки и в праве залога, на противоположном полюсе обоих видов правоотношений появляется конкретная фигура, определенный субъект, на которого может быть возложено совершение положительных действий в пользу управомоченного. Зависимость права одного лица от совершения активных действий другим лицом, если бы даже обязанность воздержания была возложена на всех третьих лиц, свидетельствует о том, что это право лишено абсолютного характера.

Как видно, акцент в этом высказывании делается на сохранении значения относительных правоотношений между обладателем ограниченного вещного права, как фактора, ограничивающего «полноту власти». Вместе с тем, представляется, что вне зависимости от отнесения залога к обязательственным или вещным правам основное значение для залогового правоотношения имеет сохранение каузальности залога (в значении «цель предоставления»), причем при акцессорной ипотеке относительное правоотношение (сделка), порождающее абсолютное ограниченное вещное право залога, и само вещное правоотношение не может иметь абстрактную природу в силу юридической зависимости его возникновения, изменения, прекращения и действительности от основного обязательства. В этом случае основное обязательство так же, как и при возникновении обязательственного залога, должно входить в фактический состав. При допущении отсутствия признака акцессорности ипотеки будет утрачиваться такая связь с основным обязательством, однако, представляется, что залоговое правоотношение в принципе не может иметь абстрактную природу (в смысле сохранения правовой связи этого правоотношения с основным обязательством).

Уплата долга – юридический факт, относящийся к основному обязательству. Даже при отсутствии влияния действительности основного обязательства на действительность залогового правоотношения этот факт надо будет доказывать при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества (в отличие от доказывания действительности существования абстрактного денежного обязательства). Ни залог как обязательственное правоотношение, ни залог как вещное правоотношение, возникающее на основании обязательственного, не утрачивает каузальность, поэтому после возникновения даже в вещном ипотечном правоотношении сохранится элемент относительности, обусловленный действием должника по основному обязательству, составляющему каузу залогового правоотношения.

Таким образом, для осуществления залогового права значение имеет выполнение активной функции обязанного субъекта – должника не по залоговому правоотношению, а по основному правоотношению, с которым залоговое правоотношение находится в юридической связи.

Для дальнейшего развития ипотеки как ограниченного вещного права потребуется определить объем этого права законодательно. Известно, что для вещных прав характерна так называемая принудительная фиксация, то есть определение объема вещного права законом, а не диспозитивными положениями договора при обязательственном характере залога. Признак принудительной фиксации, наряду с признаком «принудительной типизации» (то есть определением перечня ограниченных вещных прав) и принципом публичности являются основополагающими для вещных прав.

Доктринальные исследования подтверждают устранение права на личный иск как элемента неакцессорных форм ипотеки. Именно основное обязательство как материально-правовое основание возникновения акцессорной ипотеки объясняет сохранение права на личный иск в случае недостаточности сумм, вырученных от реализации, для удовлетворения требований. Право на личный иск как признак акцессорности ипотеки существует в рамках основного обязательственного, а уже не ипотечного отношения, однако прекращение последнего, в том числе в связи с реализацией предмета ипотеки, не влияет на судьбу основного обязательства по части неисполненных требований.

При неакцессорной ипотеке зависимость между обеспеченным ипотекой требованием и ипотекой обратная, обеспеченное ипотекой требование признается существующим, поскольку существует ипотека.

Таким образом, поскольку право на личный иск существует в рамках обязательственного правоотношения, которое порождает обеспеченное ипотекой требования, и которое отсутствует в неакцессорных формах ипотеки, основание на личный иск не существует.

В частности удовлетворение требований залогового кредитора за счет реализации заложенного имущества в неакцессорных формах ипотеки должно осуществляться на основании доказывания лишь титула залога (основываясь на записях в ЕГРП или записях в формальном документе, приравниваемым к записям в ЕГРП) без необходимости доказывания действительности существования основного обязательства, выраженного в закладной. Суммой, вырученной от реализации, исчерпывается требованием кредитора. Личный иск может быть предъявлен только в случае недействительности ипотеки , однако для этого нужно, чтобы требование, обеспеченное ипотекой, имело юридическую силу. В иных случаях прекращение ипотеки влечет прекращение обеспеченного требования (но не наоборот).

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1. Необходимость занесения данных о личном обязательстве в ЕГРП обусловлена существом ипотеки, так как право удовлетворения требований за счет заложенного имущества возникает при доказывании факта неплатежа по обязательству, удостоверенному ипотекой. Поэтому для возникновения/ перехода ипотеки необходимо наличие действительно существующего или, в силу юридической фикции, признаваемого таковым требования, обеспеченного ипотекой, как каузы ипотечного правоотношения.
1.1 Сделка как относительное правоотношение, на основании которой возникает ипотека, в том числе ипотека как ограниченное ипотекой вещное право, всегда имеет каузальную природу в силу наличия юридической связи с обеспеченным ипотекой требованием в связи с необходимостью доказывания факта неуплаты долга для осуществления права залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного имущества, то есть наличия в этом правоотношении относительного элемента, связанного с выполнением обязанности должником по обеспеченному ипотекой требованию, которое должно быть идентифицировано.
1.2. Для неакцессорных основание возникновения обеспеченного ипотекой требования не имеет значения для его возникновения, признания его действительным и существующим, однако само требование, действительно существующее или признаваемое таковым, должно входить в юридический состав как causa ипотечного правоотношения (в значении – цель обязательства).
1.3.Титул сделки, порождающей ипотеку, не является достаточным для осуществления государственной регистрации ипотеки как правозарождающего юридического факта и требует установления связи с обеспеченным ипотекой требованием.
Для ипотеки с относительной акцессорностью и для акцессорной ипотеки в юридический состав, на основании которого она возникает, должно входить также основание возникновения обеспечиваемого ипотекой обязательства (например, кредитный договор), поэтому в сделке, порождающей ипотеку, должна устанавливаться связь с обеспеченным ипотекой требованием (кауза ипотечного отношения). Для неакцессорных форм ипотеки в сделке, порождающей ипотеку, должно быть отражено существо обеспеченного ипотекой требования, то есть соглашение об ипотеке должно включать либо полностью данные об основном обязательстве, либо данные, позволяющие такое обязательство определить, поскольку в противном случае идентификация требования будет невозможна в силу устранения этого элемента относительного правоотношения, входящего в формулу залога. В первом случае ипотека должна удостоверяться ценной бумагой и соглашение об обременении должно содержать условия выдачи ценной бумаг - закладной, в противном случае сделка об ипотеке будет являться смешанным договором и включать в себя кредитный договор, который сам по себе имеет каузальную природу.
1.4. Сохранение права на личный иск как элемент акцессорности зависит от характера обеспеченного ипотекой требования. В формах ипотеки с относительной акцессорностью абстрактный характер требования в силу придания записям о нем свойства публичной достоверности не устраняет материально-правовое основание возникновения этого требования и его самостоятельность (с точки зрения существования, действительности) после прекращения ипотеки. Неакцессорные формы ипотеки устраняют право на личный иск, поскольку требование, обеспечиваемое ипотекой, существует, поскольку существует ипотека и неразрывно с ним.

§3.Соотношение оснований возникновения обеспеченного ипотекой требования с другими юридическими фактами для возникновения /перехода ипотеки.

Исследование этого вопроса необходимо, поскольку для возникновения относительно акцессорных форм ипотеки обеспеченное ипотекой требование является необходимым юридическим фактом, устанавливающим связь с ипотечным правоотношением, и в силу принципа легалитета необходимо исследование материально-правовых оснований его возникновения. В настоящее время договор ипотеки и вообще договор залога признается самостоятельным титулом. Отличием существенных условий договора ипотеки от существенных условий договора залога является необходимость указания на право, в силу которого предмет ипотеки принадлежит на праве собственности залогодателю. В договор ипотеки включаются основные условия основного обязательства.

В дальнейшем это утверждение сомнению не подвергалось именно исходя из презумпции самостоятельности правового титула договора залога.

Вместе с тем, самостоятельность правового титула приводит к тому, что договор залога (ипотеки) считается достаточным юридическим фактом, не требующим установления юридического факта заключения основного договора и его действительности. Подтверждением обоснованности последнего утверждения является отсутствие требований о предоставлении договора, порождающего основное обязательство, для государственной регистрации ипотеки.

В теории практически не рассматривался вопрос о юридическом значении условий об основном обязательстве, включаемых в договор залога (ипотеки). Иллюстрацией такой неопределенности является проблема расхождения условий договора ипотеки, в который включаются условия основного обязательства, и договора, из которого возникло основное обязательство. Например, если в договор, из которого возникло основное обязательство, вносятся изменения, но в договор ипотеки не вносятся, то возникает вопрос о сохранении ипотеки в отношении измененных условий. То есть в случае изменения основного обязательства должны вноситься изменения и в акцессорное, если этого не происходит – несовпадение данных может привести к тому, что акцессорная ипотека должна будет прекратиться. Если исходить из акцессорности залога, то включение в договор залога условий основного обязательства при наличии отдельного договора, содержащего такое обязательство, не защищает права кредитора, в случае расхождения условий об основном обязательстве в договоре, из которого возникло основное обязательство, и из договора ипотеки. Приоритет будет иметь основной договор.

Это очевидно ставит под сомнение самостоятельность титула договора залога, хотя как было отмечено ранее в главе 1, самостоятельность титула договора залога признавалась отечественной доктриной.

Действительно, в соответствии с п.1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Упоминание в договоре ипотеки условий основного обязательства по сути означает лишь способ идентификации условий основного обязательства, само основное обязательство может возникнуть и безотносительно, и ранее ипотеки из отдельного договора. Это значит, что условия основного обязательства, включенные в договор залога, могут иметь значение существенных условий не для определения содержания залогового обязательства, а для идентификации правовой связи между акцессорным залоговым правоотношением и основным обязательством. То есть условия основного обязательства включаются в содержание акцессорного залогового обязательства только для установления правовой связи.

Более того, если иметь в виду возможность установления залогового правоотношения с залогодателем-третьим лицом, не являющимся стороной основного обязательства, то оно в силу закрепленного в законодательстве и доктрине подхода о правовой связи между субъектами относительного правоотношения, в которой кредитору противостоит определенная пассивная сторона – должник, и обязанности не возникают для третьих лиц, то оно это также подтверждает, что залоговое правоотношение имеет определенное содержание, отдельное от содержания основного обязательства (в смысле совокупности субъективных прав и субъективных обязанностей субъектов правоотношения).

Основное обязательство имеет собственное содержание, может не иметь отношения к сторонам залогового правоотношения (в случае заключения договора с залогодателем-третьим лицом), тем не менее, является юридическим фактом, входящим в фактический состав залогового правоотношения и является каузой (в значении «цель») залогового правоотношения.
 
Римскому праву известен он также и действующему германскому законодательству, и российскому законодательству известен залог, в том числе ипотека, обеспечивающий требование, которое возникнет в будущем, Относительно регулирования данного вопроса в римском праве существовало две господствующих точки зрения, одна из которых допускала возможность возникновения залога до возникновения основного обязательства, а вторая заключалась в том, что до возникновения долга может быть установлена только известная связанность вещи, а сам залог возникает лишь по установлении долга. В.М.Хвостов, например, не разделял первую из указанных точек зрения . На данную проблему в отечественной доктрине гражданского права сформировался взгляд, который практически не вызывает дискуссий. Речь идет о рассмотрении договора залога как сделки, совершенной под отлагательным условием и возникающей при наступлении этого отлагательного условия – возникновения основного обязательства. Например, И.Б.Новицкий, анализируя институт залога по ГК РСФСР 1922 года, отмечает, что «в этих случаях и само залоговое право рассматривается как условное: если отпадет условное (обеспечиваемое) обязательство, отпадет и залоговое право. С прекращением обеспечиваемого обязательства прекращается и залоговое право».

И.Б.Новицкого поддерживал и Л.А.Лунц. Эти авторы отмечали, что «залоговое право является правом придаточным или дополнительным к какому-то обязательству. Если нет основного правоотношения, для укрепления которого должно служить залоговое право, не может существовать и залоговое право… Однако вместе с тем допускается установление залогового права в обеспечение будущего или условного требования. Разумеется, в этих случаях и само залоговое право рассматривается как условное: если отпадет условное (обеспечивающее) обязательство, отпадет и залоговое право». С таким подходом следует согласиться исходя из того, что самостоятельность титула залога может быть признана только исходя из самостоятельного содержания правоотношения, однако без внешнего юридически значимого основания правоотношения залога не могут возникнуть.

Исходя из изложенного выше, условия основного обязательства, включенные в договор залога, не могут выполнять юридическую функцию существенных условий договора залога, поскольку их включение в договор залога не влияет на заключение договора, порождающего основное обязательство. Только наличие самостоятельного основного обязательства, действительно возникшего между сторонами, приводит к возникновению залогового правоотношения. Вследствие акцессорности залога для идентификации правовой связи между акцессорным правоотношением и основным обязательством условия основного обязательства включаются в условия договора залога, а условия об основном обязательстве определяют возможность наступления отлагательного условия, которым является возникновение основного обязательства.

Наличие условий об основном обязательстве в договоре залога, если залогодатель-третье лицо, является недостаточным для признания факта заключения договора залога, поскольку договор залога не подписывается должником, а факт заключения договора не устанавливается.

Российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество основана на необходимости установления материально-правового основания для совершения записи в ЕГРП об ипотеке, являющейся правопорождающим фактом. Исходя из необходимости проверки материально-правовых оснований возникновения ипотеки, внесение в ЕГРП данных об основном обязательстве должно было бы обусловливать необходимость предоставления договора, порождающего основное обязательство, что подтверждало бы признание этого договора в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения. Вместе с тем, по существу, проблема как раз в том, что договор, из которого возникло основное обязательство, и изменения к нему не рассматриваются как материально-правовые основания возникновения /изменения ипотечного правоотношения, независимо от того, идет ли речь о возникновении ипотеки в силу договора или в силу закона.

Вместе с тем, в ЕГРП данные об основном обязательстве вносятся на основании договора ипотеки, а не основного договора. Из этого следует, что основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, порождающим основное обязательство, обеспеченное ипотекой. Договор ипотеки не может привести к возникновению основного обязательства. В настоящее время основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, подтверждающим наличие между сторонами договора, порождающего основное обязательство, обеспеченное ипотекой.

Это создает неопределенность и в законодательстве, и в правоприменительной практике.

Для ипотеки в силу закона, из-за того, что при этой модели отсутствует сделка между залогодателем и залогодержателем, влекущая возникновение ипотеки, предлагается применять ограничения принципа действия публичной достоверности. Как отмечено выше в настоящем исследовании, возникновение прав на недвижимость, в том числе возникновение ограниченного вещного права ипотеки, не зависит от основания возникновения (сделка или закон). Представляется, что подход, основанный на учете особенностей применения принципа публичной достоверности, в зависимости от того, возникает ли правоотношение на основании сделки или на основании закона, не умаляет действие принципа, а лишь устанавливает условия его применения, не отменяя его действие, а к ипотечным правоотношениям, возникающим по основаниям, предусмотренным законом, неприменим.

В исследованиях встречается точка зрения о возможности распространения на ипотеку, возникающую в силу закона, таких же принципов, которые характерны для других правоотношений, возникающих в силу закона, например, при универсальном правопреемстве. В частности, вывод Е.С.Роговой о том, что «установление обязанности государственной регистрации прав на недвижимое имущество не придает регистрации исключительно правоустанавливающего характера» , безусловно, справедлив с учетом исключений в отношении перехода права собственности без государственной регистрации, однако, он не опровергает положение о том, что запись должна признаваться единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Е.С. Рогова, со ссылкой на комментарии словаря Брокгауза Ф.А. и Ефрона И.А. о переходе права собственности на недвижимое имущество при внедоговорных способах приобретения собственности до внесения в поземельные книги, обосновывает такой же подход для ипотеки в силу закона: «законная ипотека, в отличие от ипотеки договорной, возникает на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, вне зависимости от факта государственной регистрации. Законная ипотека возникает в качестве вещного права. Вместе с тем, для того, чтобы за такой ипотекой сохранился характер вещного права, необходима ее государственная регистрация. Такая регистрация может быть осуществлена в течение определенного, достаточно короткого срока, например, 1 месяца с момента возникновения ипотеки». Данный подход частично уже реализован в ст. 64.2 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которая устанавливает изъятия из принципов публичности и достоверности, допуская возникновение ипотеки с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Возникает вопрос, если ипотека привязана к уведомлению, требуется ли государственная регистрация ипотеки в этом случае вообще, и если да, то какое юридическое значение имеет запись об ипотеке, возникновение которой регулируется статьей 11 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Более того, уведомление не предусматривает извещения сторон по сделке о факте уведомления и тем более не становится доступным третьим лицам, порождая, таким образом, те проблемы, на решение которых нацелена система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В связи с изложенным представляется, что указанная норма ст. 64.2 Закона об ипотеке должна быть исключена.

Этот вывод для гражданского оборота означает возврат к неопределенности правового оборота недвижимости и, в конечном итоге, образует порочный круг. Будет ли определяться право по старшинству записей в Едином государственном реестре прав или по старшинству заключенных договоров? В первом случае непонятно, какую проблему решает это предложение, ведь все равно необходимо определить основание для регистрации ипотеки в силу закона, поскольку изложенные выше проблемы рассматривались автором именно в этой плоскости. Если по старшинству договоров – следует признать отмену действия единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество для оборота недвижимости, защититься от недобросовестного заемщика будет гораздо сложнее. Таким образом, надо будет признать, что одинаковые по правовой природе обременения имеют абсолютно разную защиту с точки зрения определения момента возникновения.

Далее, ипотека в силу закона в российском праве — способ возникновения ипотечного обязательства, предусматривающий установление федеральным законом обстоятельств, входящих в юридический состав, на основании которого устанавливается ипотека. Ипотека также может не только возникать, но и переходить по основаниям, предусмотренным законом (переход ипотеки вследствие перехода прав по основному обязательству, исполнение поручителем основного обязательства за должника).

Ипотека в силу закона получила повсеместное практическое использование при кредитовании под приобретение жилой недвижимости в связи с проблематичностью применения договорных способов возникновения ипотеки при целевом кредитовании на приобретение недвижимости, которая будет рассмотрена в следующих параграфах.

Возникновение ипотеки в силу закона связано с моментом регистрации права собственности (ст. 77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости»). В соответствии с п. 2 ст. 20 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

Закон не связывает возникновение ипотеки в силу закона с юридическим фактом, который порождает основное обязательство, как правило, с кредитным договором и никак не упоминает договор в составе юридических фактов, на основании которых вносится запись об ипотеке, включающая, кроме прочего, существенные условия основного обязательства.

В соответствии с п.3 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» при государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости. В соответствии с п.1 ст.9 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.4 ст.9 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В соответствии с п.2 ст.77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»к залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании п.1 этой статьи (то есть к ипотеке, возникающей в силу закона), соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

В соответствии с п. 6 ст.12 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в подраздел III единого государственного реестра прав вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде, концессионном соглашении, аресте имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта недвижимого имущества и других), дата внесения записи, имя государственного регистратора и его подпись. В записях об ограничениях (обременениях) права указывается содержание ограничения (обременения), срок его действия, лица, в пользу которых ограничиваются права, сумма выданного кредита для ипотеки (залога), сумма ренты при отчуждении недвижимого имущества, наименование документа, на основании которого возникает ограничение (обременение) права, время его действия, содержание сделок с отложенным исполнением, стороны по таким сделкам, сроки и условия исполнения обязательств по сделкам, цены сделок.

При ипотеке в силу закона в принципе отсутствует сделка как относительное правоотношение, определяющее субъективные права и обязанности залогодателя и залогодержателя. Сейчас в фактический состав для возникновения ипотеки, являющийся основанием для внесения записи об ипотеке, то есть возникновения правопорождающего факта, входит договор, на основании которого приобретается недвижимость, приобретенная на средства кредита. Вместе с тем, предоставление правоустанавливающего документа, содержащего существенные условия основного обязательства, не предусмотрено.

Безусловно, О.С. Иоффе справедливо считал, что «право собственности …является одним из решающих элементов оснований установления залоговых правоотношений».

Однако, каузальность залога, очевидная при ее акцессорном характере, требует установления юридической связи ипотечного правоотношения с основным обязательством, определяющим каузу имущественного предоставления ограниченного вещного права». Договор, являющийся основанием возникновения/перехода права собственности, такой связи не содержит и регулирует правоотношения, к которым кредитор по основному обязательству отношения не имеет.

Таким образом, возникла коллизия между ст.77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». и требованиями иных упомянутых статей правФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», в связи с тем, что договор, на основании которого приобреталось право собственности на недвижимое имущество, не имеет правовой связи с кредитным договором, из которого возникает основное обязательство, и, будучи названным в законе в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения, не имеет юридической связи с основным обязательством.

Как отмечает Е.С.Рогова, «в соответствии с ч.2 п.2 ст.19 ЗоИ государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременены ипотекой, но не всегда из представленных документов регистрирующему органу будет «видна» ипотека» .

Поэтому в судебной практике была выработана позиция, в соответствии с которой к заявлению о государственной регистрации ипотеки в силу закона должен быть приложен кредитный договор, договор займа с условием о целевом использовании денежных средств или иной документ, подтверждающий приобретение объекта недвижимости за счет кредитных (заемных) средств (п.9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» ). На уровне подзаконных актов это также нашло отражение для урегулирования вопросов, возникающих у регистрирующих органов. В соответствии с п. 27 Инструкции Министерства юстиции Российской Федерации о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом от 15 июня 2006 года № 213 также предусматривается при регистрации ипотеки в силу закона предоставление кредитного договора, договора займа с условием целевого займа в случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона. То есть, несмотря на отсутствие законодательных требований о предоставлении кредитного договора для внесения записи об ипотеке, признание кредитного договора в качестве материально-правового основания находит признание в судебной практике и в практике деятельности регистрирующих органов.

Вместе с тем, если следовать логике законодателя, получается, что договор, являющийся основанием для перехода права собственности (как правило, договор купли-продажи), должен быть воспринят органом регистрации как договор, на основании которого возникает ипотека в силу закона. С учетом принципа легалитета органы государственной регистрации должны были убедиться в наличии оснований для регистрации ипотеки в силу закона в этом случае, то есть в факте возникновения основного обязательства, поскольку ипотека в российском праве имеет акцессорный характер.

Попытки установить юридическую связь между юридическим фактом, названным в законе в качестве основания возникновения ипотеки, и основным обязательством были предприняты на практике, в результате чего были сформулированы требования к указанию в таком договоре условий о приобретении имущества за счет кредита.

При кредитовании под приобретение недвижимости с возникновением ипотеки в силу закона обычно банки требуют, чтобы договор продажи недвижимости предусматривал условие об оплате части недвижимости за счет кредитных средств с целью возможного обеспечения контроля со стороны банка. В договорах продажи жилой недвижимости, приобретаемой, в том числе, частично за счет оплаты кредитными средствами, такое условие необходимо для возникновения ипотеки в силу закона в соответствии со статьей 77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), помимо этого и само условие о возникновении ипотеки в силу закона (статья 77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») также включается в условия договоров продажи. Важным для кредитора является также включение в условия договора продажи недвижимости, предусматривающего оплату недвижимости (полностью или частично) после государственной регистрации права собственности на нее, условия о том, что квартира не будет находиться в залоге у продавца в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ.

Банки осуществляют фактический контроль за включением в договор продажи указанных и некоторых других условий (например, условия о том, что квартира свободна от арестов и иных обременений на момент продажи), поскольку стороной такого договора они не является. Соблюдение данных условий контролируется органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Стандартная технология выдачи кредита, обеспеченного ипотекой, возникающей в силу закона, предусматривает подписание кредитного договора, затем подписание договора купли-продажи с указанием реквизитов кредитного договора и названных выше условий о приобретении недвижимости на средства кредита, а затем выдачу кредита.
Таким образом, попытка установить юридическую связь с основным обязательством в договоре, который к кредитору отношения не имеет, осуществляется в данном случае путем установления в договоре продажи недвижимости названных условий.

Следует отметить, что в литературе встречается справедливая критика указанного выше условия договора. Например, Д. Пашов указывает следующее: «Однако, как вполне обоснованно отмечает С.А.Бабкин, такого вида договора, как договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка, законодательство не знает.»

С этой точкой зрения следует согласиться. Упомянутую выше выработанную практикой формулировку договоров купли-продажи о приобретении недвижимости на средства кредита с указанием реквизитов кредитного договора и банка-кредитора нельзя считать основанием для отражения органами государственной регистрации прав данных об обеспечиваемом ипотекой обязательстве, и вообще юридическим фактом, достаточным для установления действительности акцессорного ипотечного обязательства, поскольку данный договор не приводит к возникновению каких-либо прав или обязанностей для банка, не участвующего в таком договоре в качестве стороны.

Возникает вопрос, а возможно ли считать такую юридическую связь установленной, чтобы не считать договор, на основании которого возникло обязательство, юридическим фактом, установление которого требуется при возникновении ипотеки.

В договоре купли продажи указывается условие о том, что квартира приобретена на кредитные средства, которые к моменту подписания, к тому же, не выданы, со ссылкой на реквизиты кредитного договора.

Вместе с тем, для установления юридической связи между акцессорным залоговым и основным обязательством надо установить связь между субъектами связанных правоотношений. Стороны договора купли-продажи и стороны кредитного договора разные.

С этой точки зрения конструкция ипотеки в силу закона существенно отличается от других правоотношений, порождающих ипотеку в силу закона. Например, при купле-продаже недвижимости в рассрочку, коммерческом кредитовании продавец имущества и кредитор совпадают, то есть залогом обеспечивается денежное обязательство по существующему договору между одними и теми же лицами.

Связь между продавцом квартиры и кредитором, предоставляющим кредит на приобретение недвижимости, отсутствует и не может быть установлена путем включения в договор данных о кредитном договоре, потому что если это условие «информативное», то оно не может породить юридическую связь, если это условие юридически значимое, оно должно создавать взаимную юридическую связь между субъектами путем установления для них прав и обязанностей. Вместе с тем, известно, что в соответствии с п.3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны. Поэтому условие в договоре купли-продажи о кредитном договоре нельзя считать существенным условием договора купли-продажи. То есть при ипотеке в силу закона основанием для государственной регистрации является право собственности, это правильно. Но кредитный договор, как кауза основного обязательства и само основное обязательство не принимается во внимание, хотя в данном случае конструкция правоотношений не аналогична правоотношениям коммерческого кредита (займа) (ст. 488 ГК РФ), когда они совпадают. При переходе ипотеке, как договорной, так и законной требуется соглашение об уступке по основному обязательству.

Отсутствие относительного правоотношения между залогодателем и залогодержателем, порождающего ипотечное правоотношение, приводит к необходимости определения объема прав залогодержателя нормами объективного права, а не нормами договорного права.

Отнесение ипотеки к вещным правам, требующее реализации признака принудительной фиксации, означает необходимость определения объема права ипотеки нормами закона.

В настоящее время в законе содержится норма, устанавливающая, что к законной ипотеке применяются правила о договоре ипотеки. Таким образом, возникает порочный круг, поскольку это означает, что помимо установленного нормами закона объема права ипотеки, не могут быть установлены дополнительные условия или применены нормы закона, имеющие диспозитивный характер в связи с отсутствием договора ипотеки. Включение в кредитный договор условий о залоге либо не может рассматриваться как договор ипотеки (например, в силу отсутствия всех существенных условий), либо, если такие условия признаются достаточными для того, чтобы считать договор ипотеки заключенным, то как ипотека в данном случае может возникать на основании договора.

Таким образом, квалификация ипотеки в качестве вещного права устраняет указанный конфликт, объем прав залогодержателя, определенный нормами закона, будет исчерпывать содержание залогового права.

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующие выводы.

1. В случае возникновения обеспеченного ипотекой требования до возникновения ипотеки и на основании самостоятельного материально - правового основания предлагается установить следующие подходы к определению соотношения юридических фактов для возникновения ипотеки, в том числ, к определению значения основания возникновения обеспеченного ипотекой требования.

1.1. Условия основного обязательства, включенные в сделку, порождающую ипотеку, не могут выполнять юридическую функцию существенных условий договора залога, поскольку их включение в договор залога не влияет на заключение договора, порождающего основное обязательство. Только наличие самостоятельного основного обязательства, действительно возникшего между сторонами, приводит к возникновению залогового правоотношения. Вследствие акцессорности залога условия основного обязательства включаются в условия договора залога для идентификации правовой связи между акцессорным правоотношением и основным обязательством. Условия об основном обязательстве в случае заключения договора залога до возникновения основного обязательства определяют возможность наступления отлагательного условия, которым является возникновение основного обязательства.

1.2.К ипотеке, возникающей по основаниям, предусмотренным законом, не должно применяться ограничение принципа действия публичной достоверности, выражающееся в возможности возникновения ипотеки до ее государственной регистрации в силу неразрывной, в виду каузального характера ипотеки, связи с требованием, обеспеченным ипотекой, возникающем на основании сделки, имеющей целевой характер. В правовой конструкции ипотеки, возникающей в силу закона, договор, на основании которого приобретается право собственности, указанный в законе в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения, не имеет юридической связи с основным обязательством и не может считаться юридическим фактом, достаточным для установления действительности акцессорного ипотечного обязательства, при совершении регистрационной записи об ипотеке, являющейся правопорождающим фактом, поскольку данный договор не может содержать условия, устанавливающие его юридическую связь с основным обязательством и, тем более, существенные условия основного обязательства. Связь между продавцом квартиры и кредитором, предоставляющим кредит на приобретение недвижимости, отсутствует и не может быть установлена путем включения в договор данных о кредитном договоре и условия о приобретении недвижимости на средства кредита, поскольку такое условие должно создавать взаимную юридическую связь между субъектами относительного правоотношения путем установления для них прав и обязанностей. Основание обеспеченного ипотекой требования должно включаться в фактический состав для возникновения ипотечного обязательства. Отметка о совершении записи об ипотеке должна проставляться на целевом кредитном договоре. Квалификация ипотеки в качестве вещного права обусловливает необходимость исчерпывающего определения в законе объема прав залогодержателя.

Глава 2. Возможности развития неакцессорной ипотеки, удостоверенной закладной, в российском праве

§1.Недостатки правовой конструкции закладной, в том числе при независимой ипотеке по проекту ГК РФ

Сложности в конструировании и определении правовой природы закладной в российском праве обусловливались в том числе проблематичностью применения опыта других стран.

Например, в американской системе ипотечного кредитования речь идет о передаче прав по сделкам mortgage, рассмотренным выше в главе I настоящего исследования, которая в связи с отсутствием единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество не осложнена необходимостью государственной регистрации права залога недвижимости. В силу этого очевидно отсутствие оснований для сравнения правовой природы американской закладной и правовой природы закладной в российском праве. В.С.Ем и Е.С. Рогова справедливо отмечали «невозможность четкого и эффективного регулирования построенного по англо-американской модели рынка ипотечного кредитования в рамках континентальной системы права».

Что касается заимствования для определения правовой конструкции закладной каких-либо подходов из германского права, то ипотечное свидетельство в германской оборотной ипотеке со свидетельством также нельзя считать аналогом российской закладной. В предыдущих главах настоящего исследования рассматривались формы германской ипотеки с ослабленной акцессорностью. Сохранение в Германском гражданском уложении таких форм ипотеки, как оборотная ипотека со свидетельством и книжная оборотная ипотека, несмотря на развитие института закладных листов, выпуск которых не требует передачи прав по выданным ипотечным кредитам к другим лицам, подтверждает, очевидно, жизнеспособность данных форм как способов защиты прав залоговых кредиторов, как первоначальных, так и последующих в условиях функционирования вотчинной системы.

Ипотечное свидетельство в германской оборотной ипотеке со свидетельством не является аналогом российской закладной.

В литературе высказывается мнение о природе ипотечного свидетельства как ценной бумаги. Например, Л.Ю.Василевская, ссылаясь на ряд работ германских цивилистов о природе ипотечного свидетельства, отмечает, что «большинство германских авторов считает, что оно является именной ценной бумагой. Это в полной мере согласуется и с правовым режимом по ГГУ; передача ипотечного свидетельства осуществляется по правилам передачи именных ценных бумаг». Сделанный автором вывод, очевидно, следует из порядка легитимации владельца ипотечного свидетельства, предусмотренного § 1155 ГГУ. При уступке требования, обеспеченного ипотекой со свидетельством, совершается заявление об уступке и передача ипотечного свидетельства (§1154 ГГУ) либо данные об уступке по основному обязательству (требованию) и ипотеке вносятся в книгу на основании § 873 в соответствии с п.(3) §1154 . Указанный § 1155 ГГУ обладание ипотечным свидетельством, основанным на ряде официально засвидетельствованных уступок требований по существу наделяет свойством публичной достоверности.

На это указывает и И.А.Базанов: «Что касается правомочия правопредшественника на отчуждение или обременение ипотеки, то для ипотеки со свидетельством и тут действуют общие предписания (§§891-99), раз только его кредитное право явствует из сопоставления ряда официально удостоверенных волеизъявлений о цессиях вплоть до записанного в книгу кредитора; и тут уже защита применяется в такой же мере, как если бы правопредшественник был записан сам в книгу» .

На то обстоятельство, что по вопросу о природе ипотечного свидетельства велись и ведутся многочисленные дискуссии среди германских цивилистов, обратил внимание Я.Ю.Климов, который отмечал, что «применительно к правовой природе ипотечного свидетельства в комментариях к §1116 п.1 ГГУ отмечено, что оно является ценной бумагой, поскольку для распоряжения документальной ипотекой и реализации прав из нее нужно обладать рассматриваемым свидетельством». Однако, при этом он комментирует, что «к сожалению, в исследованных автором трудах немецких цивилистов не получил отражения спорны для юридического мира Германии вопрос о правовой природе ипотечного свидетельства…суть спора заключается в том, что ряд немецких юристов, которых меньшинство (в частности, В.Ваймар), с учетом § 952 ГГУ, прямо предусматривающего, что ипотечное свидетельство является долговым документом, считают ипотечное свидетельство лишь документом, сходным с ценной бумагой, т.к. собственником ипотечного письма является кредитор, т.е. право на бумагу – в противоположность ценным бумагам – следует за правом из бумаги. Другие юристы (В.Цолльнер, Д.Бикманн и др.), и таких большинство, рассматривают ипотечное свидетельство как именную ценную бумагу (приведено по: Будилов В.М.Залоговое право России и ФРГ, СПб, Издательство «Фарватер», 1993, с. 44». Некоторые германские цивилисты обращают внимание на условность природы ипотечного свидетельства как ценной бумаги. Например, Ф.Бернгефт и Т.Колер отмечали, что «управомоченный по ипотеке получает свидетельство, так называемое ипотечное свидетельство, которое имеет характер ценной бумаги в том смысле, что отчуждение и реализация ипотеки по общему правилу может быть совершено только со свидетельством» .

Х.Вебер, например, не упоминает о том, что ипотечное свидетельство является ценной бумагой, более того, упоминает признаки, отсутствие которых не характерно для ценных бумаг, отмечая, что «само по себе свидетельство не является объектом гражданского оборота, например, оно не может быть передано в залог. Но если закладывается ипотека, залог распространяется также на свидетельство». И далее, «Хотя содержание ипотечного свидетельства и запись в поземельной книге должны совпадать (см.:§§41,42, 62, 70 GBO), при расхождении между ними верной считается запись в поземельной книге. Однако в исключительном случае – если запись в поземельной книге ошибочна – достоверным признается содержание ипотечного свидетельства».

Независимо от того, к какой точки зрения относительно природы ипотечных свидетельств склоняется германская гражданско-правовая доктрина, следует иметь в виду, во-первых, отсутствие в германском праве конфликта между легитимацией владельца ипотечного свидетельства и легитимацией обладателя права ипотеки путем использования указанной выше фикции, а, во-вторых, учитывать регулирование института ценных бумаг в соответствующем праве, в том числе установленное российским законодательством положение п.2 ст. 147 ГК РФ, из которого следует абстрактность выраженного ценной бумагой обязательства.

Кроме того, в целом для оборотной ипотеки, в том числе книжной ипотеки, установленное ослабление акцессорности в виде ограничений на возражения против действительности основного обязательства также характерны для института ценных бумаг в целом. В силу формально акцессорной природы ипотека переходит на нового кредитора с переходом права требования, даже если требование не возникало или уже прекратилось, но где ипотека «в силу ее ордерного свойства действует в пользу добросовестного приобретателя, ибо для ипотеки записанное личное требование рассматривается как существующее».

Таким образом, для оборотной ипотеки, особенно ипотеки со свидетельством, характерен ряд элементов, характерных для института ценных бумаг. И.А.Базанов обращает внимание на то, что «свидетельствам придается наиболее легкая подвижность путем сближения их по циркуляционной способности с бумагами на предъявителя или ордерными». Основанием для такого вывода послужило очевидно то, что несмотря на требование о передаче прав по ипотеке путем цессии, последствия, установленные общими нормами об уступке требования в Германском Гражданском уложении, в том числе относительно уведомления должника, к передаче прав по оборотной ипотеке со свидетельством не применялись, для перехода прав к новому кредитору необходимо заявление первоначального (предшествующего) кредитора об уступке требований и передача ипотечного свидетельства (§1154 ГГУ), очевидно, без внесения имени нового владельца ипотечного свидетельства в само ипотечное свидетельство. Германскому законодателю с помощью § 1155 ГГУ «публичное доверие к засвидетельствованным заявлениям об уступке требования» удалось примирить принцип внесения, характерный для вотчинной системы, и отсутствие необходимости внесения изменений в запись об ипотеке в поземельную книгу путем легитимации обладателя ипотечного свидетельства, основывающего свое право на ряде официально удостоверенных заявлений об уступках требований, как лица, внесенного в поземельную книгу в качестве кредитора. В указанном § содержится непосредственная отсылка к §§ 891-899 ГГУ, в которых отражены основные принципы функционирования вотчинной системы Германии, в том числе публичная достоверность записи. Таким образом, удалось решить задачу упрощения оборота требований по ипотечным кредитам и защиты прав залогового кредитора, сохранив при этом формальность требований к определению обладателя права ипотеки. То есть обладатель ипотечного свидетельства легитимируется не только как обладатель прав, удостоверенных таким свидетельством, но и как лицо, внесенное в поземельную книгу. Именно поэтому записи в поземельной книге имеют приоритет при осуществлении права залога, возражения должника ограничены возражениями, основанными на записи в поземельной книге, а в российской конструкции – возражениями, основанными на содержании закладной (п. 6 ст. 17ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), то есть безотносительно записей в единой государственной системе прав на недвижимое имущество.

Для конструирования закладной в современном российском праве не были заимствованы и подходы из российского права конца 19 начала 20 века, рассмотренные в главе I настоящего исследования, что было связано с неразвитостью и противоречивостью регулирования института залога в российском праве. Закладная крепость не являлась в соответствии с гражданским законодательством того периода ценной бумагой, а являлась актом, содержащим материально-правовое основание возникновения залогового обязательства. Поэтому проблема передачи прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, с помощью закладной рассматривалась в аспекте проблемы передаваемости прав по обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости.

В соответствии со ст. 1653 т.X ч.1 Свода законов Российской империи «закладные не могут быть передаваемы по надписям». И.А.Покровский считал такое положение отсталостью российской ипотеки от веяний новейшего европейского законодательства, отмечая, что: «согласно ст. 1653 запрещается передача закладных по надписям, т.е. опять-таки принципиально отвергается возможность циркуляции залоговых прав».

Характеризуя оборотоспособность залоговых прав Г.Ф.Шершеневич отмечал: «как и всякое имущественное право, залоговое право способно к переходу от одного лица к другому. А так как это право выражается в документе, то наиболее простым способом отчуждения могла бы быть передача права по документу. Однако закон наш запрещает передачу по надписям закладных, все равно будут ли объектом права движимые или недвижимые вещи (т.Х, ч.1, ст. 1653 и 1678). Замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя. Однако, в последнее время Сенат пришел к заключению, что в нашем законодательстве не встречается препятствий к тому, чтобы с согласия залогодателя, закладные крепости могли быть передаваемы другому лицу домашним или нотариальным порядком, и чтобы на основании этой сделки старший нотариус делал отметку в реестре крепостных дел».

Вместе с тем, закладная крепость по российскому праву конца 19 – начала 20 века не может быть рассмотрена как аналог российской закладной не по этой причине, а в связи с тем, что в российском праве того периода акцессорность залога в том понимании, которое было характерно для римского права и которое предусматривало, в частности, сохранение права на личный иск, например, в случае недостаточности имущества для удовлетворении требований залогового кредитора, отсутствовала. Л.А.Кассо, например, отмечал следующее: «Акт, устанавливающий залог, вместе с тем создает безусловное обещание уплатить известную сумму, и единственные события, которые могут впоследствии повлиять на это обещание, как уплата или отсрочка, должны быть внесены в самую закладную; и такое положение означает, что возражения из них возникающие, только тогда уничтожают данное обещание, когда они поставлены в непосредственное соприкосновение с вещным обеспечением. Все это очень мало подходит под понятие об акцессорности; получается, наоборот, впечатление, что при передаваемости закладной наше право имело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, которому позавидовали бы на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности».

Поэтому можно сделать вывод о том, что при конструировании закладной в российском праве сложно было воспринять и применить исторический опыт.

Далее рассматриваются основные недостатки закладной с точки зрения развития законодательства и доктрины гражданского права.

Закладная не является самостоятельным способом возникновения правоотношений по ипотечному кредитованию, поскольку удостоверение требований по ипотечному кредиту закладной российское законодательство предусматривает для обоих случаев возникновения ипотеки, как для ипотеки, возникающей в силу договора, так и для ипотеки, возникающей в силу закона. В соответствии с п. 5 статьи 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Таким образом, права, удостоверенные закладной, возникают в данном случае у первоначального залогодержателя, в силу признания закладной ценной бумагой, с момента ее выдачи, то есть уже после того, как возникли обязательства из договора, содержащего основное обязательство, а при договорной ипотеке также из договора ипотеки. Это не противоречит порядку возникновения прав, удостоверенных каузальными ценными бумагами. В качестве примера можно привести возникновение прав по сберегательной книжке на предъявителя, признаваемой российским законодательством в качестве ценной бумаги.

Противоречие возникает между судьбой основного обязательства, обеспеченного ипотекой, права по которому возникают до выдачи закладной, после ее выдачи, и судьбой обязательств, удостоверенных иными каузальными ценными бумагами. Отнесение закладной к ценным бумагам должно было превратить долг, удостоверенный ею, в абстрактное обязательство. Такие последствия удостоверения имущественных прав ценными бумагами характерны для института ценных бумаг в целом. Как указывает Е.А.Суханов «ценная бумага.. характеризуется абстрактностью закрепленного в ней обязательства, поскольку отказ от его исполнения обязанным лицом со ссылкой на отсутствие основания или его недействительность не допускается (п.2 ст. 147 ГК РФ). Данное правило действует и в том случае, если в самой ценной бумаге указано основание ее выдачи, которое, например, оспаривается должником. Лишь отсутствие предусмотренных законом реквизитов может повлечь недействительность ценной бумаги (и, следовательно, выраженного в ней права).

С этой точки зрения нельзя согласиться с некоторыми мнениями, высказанными в литературе. Например, Ю.Туктаров отмечает следующее. «Закон предусматривает, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии) (абз.п.1 ст.48). Приведенная норма не соответствует положениям действующего гражданского законодательства… при уступке требования должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст.386 ГК РФ). Иначе обстоит дело с должником по закладной: он не вправе против требований законного владельца закладной приводить никаких возражений, которые не основаны на закладной (п.6 ст.17 Закона). Противоречия между п.1 ст. 48 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и ст. 386 ГК РФ также нет, поскольку действует приведенное специальное правило о ценных бумагах (п.2 ст. 147 ГК РФ).

Также, например, С.В.Прокофьев отмечает: «Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной . Очевидно, пункт 16 ст. 17 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» позволил указанному автору прийти к такому выводу, поскольку закладная содержит прямое указание на основание своего возникновения. Например, в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 ст. 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в реквизиты закладной включается название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Поэтому наличие нормы п.16 ст.17, позволяющее выдвигать возражения, основанные на закладной, содержащей все данные об основном кредитном (заемном) обязательстве и ипотечном обязательстве, действительно позволяют вполне справедливо сделать указанный вывод. Договоры, которые являются материальным основанием выдачи закладной, прекращаются только тогда, когда это предусмотрено в закладной (п. 4 ст.10, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости). Таким образом, не установлен безусловный приоритет формы закладной как ценной бумаги.

Отсутствие приоритета формы закладной, характерного для института ценных бумаг, также выражается в том, что в соответствии с п. 2 ст.17 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства. Очевидно, что если бы шла речь о полноценной ценной бумаге, никакие финансовые или иные документы при отсутствии записей об этом в ценной бумаге не могли бы подтвердить исполнение обязательства по ценной бумаге.

Также для института ценных бумаг в силу абстрактности обязательств и приоритета формы ценной бумаги над ее содержанием не характерно изменение условий обязательства, выраженного в ценной бумаге. Вместе с тем, в соответствии с п. 6 статьи 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Закладная, исходя из содержания приведенного пункта, имеет вовсе вторичный характер. То есть к обязательству, удостоверенному закладной, которое формально-юридически является после выдачи закладной односторонним, применяются по существу нормы о порядке изменения условий договора. По существу, внесение изменений в закладную является следствием такого соглашения, самостоятельность обязательства по закладной в силу ее статуса ценной бумаги не учитывается. Иллюстрацией этого является пункт 7 ст. 13, который предусматривает аннулирование прежней закладной и выдачу новой, что было бы характерно для закладной как ценной бумаги лишь в качестве одного из вариантов правового оформления изменений в условия обязательства, выраженного в закладной. Вторым вариантом является приложение к закладной оригинала соглашения и указания в тексте закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. То есть к документу, содержащему одностороннее обязательство, прикладывается документ, основанный на волеизъявлении двух лиц. То же самое касается приложений к закладной. В соответствии с частью 1 статьи 15 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Это означает, что к закладной может быть приложен и договор ипотеки.

Сохранение значения договоров как юридических фактов, являющихся основанием возникновения и изменения правоотношений по ипотечному кредитованию в случае, когда возникшие обязательства (основное и акцессорное ипотечное) удостоверены закладной после ее выдачи прямо следует и из установленного требования о государственной регистрации указанного выше соглашения о внесении изменений в условия закладной. Государственная регистрация этого соглашения прямо предусмотрена п. 7 ст. 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Очевидно, необходимость этого вызвана необходимостью обеспечения тождественности данных об условиях обязательства (основного и акцессорного) в закладной и ЕГРП. Но если закладная была бы полноценной ценной бумагой, и обязательство, удостоверенное ею, приобретало абстрактный характер, то для отражения изменения условий обязательства в закладной, даже если это можно было бы допустить путем аннулирования прежней закладной и выдачи новой, не должно было бы требовать соблюдения какого-то определенного порядка придания юридической силы таким изменениям, кроме как замены прежней ценной бумаги на новую. Данный пункт ст. 13, кроме этого, является хорошей иллюстрацией законодательных преференций для закладных по сравнению с общим порядком государственной регистрации. Указанным пунктом ст. 13 предусмотрено, что государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно. Таким образом, очевидно, что технология совершения регистрационных действий, оказывается, может быть существенным образом сокращена. Возникает вопрос о причинах отсутствия аналогичных положений для внесения изменений в договор ипотеки.

Таким образом, противоречие в регулировании закладной как ценной бумаги и невыдержанность российского института закладной как ценной бумаги, выражается в сохранении каузальности обязательства (основного и залогового), права по которому удостоверены закладной после ее выдачи, следствием чего является отсутствие безусловного приоритета закладной как ценной бумаги при несоответствии условий обязательства, выраженного закладной, и условий основного, а также ипотечного обязательства, возникших из договоров, заключенных до выдачи закладной, и сохранение юридического значения договоров, из которых возникли основное и ипотечное обязательство, после выдачи закладной.

Придание закладной статуса ценной бумаги должно было повлиять и на акцессорность закладной в части, касающейся возражений, которые могут высказываться должником против требований кредитора, в том числе последующего кредитора в случае уступки требований. В этом смысле при выдержанности института закладной как ценной бумаги российское право пошло бы дальше германского. Речь идет о том, что закладная в силу п.2 ст. 13 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»удостоверяет право залога на имущество, обремененное ипотекой. Таким образом, после выдачи закладной ограничения возражений, предусмотренные п.2 ст. 147 должны были бы применяться и к акцессорному ипотечному обязательству, тем самым по существу делая его независимым, поскольку в силу указанного пункта не требуется наличие основания, в силу которого обязательство возникло. В германском праве, как отмечалось, речь шла об ограничении возражений, которые могут возникнуть из основного обязательства и которые могут быть не отражены в поземельной книге. В юридической литературе по этому вопросу содержится практически единое мнение о сохранении полностью акцессорной природы ипотечного обязательства, удостоверенного закладной. Так, например, А.Роньжин отмечает, что «несмотря на тождественность цели – упростить переход залоговых прав – и на схожесть по внешним признакам, - выдача залогового свидетельства при оборотной ипотеке по праву ФРГ и удостоверение прав из основного договора и договора об ипотеке закладной по российскому праву, немецкая оборотная ипотека и российская ипотека, оформленная с применением закладной, различаются принципиально. И различия эти обусловлены отношением к акцессорности российского и немецкого законодателя…нормы российского права об ипотеке, оформленной с использованием закладной, не предусматривают особого регулирования соотношения залогового правоотношения и основного обязательства. Следовательно, ипотека с использованием закладной по российскому праву также строго акцессорна по отношению к основному обязательству, как и ипотека, оформленная без применения закладной». Представляется, что основанием для такого вывода является именно приведенная выше невыдержанность института закладной как ценной бумаги. С формальной точки зрения необходимость применения к закладной п.2 ст. 147 ГК РФ (то есть утраты) должна полностью устранять акцессорность залога, который должен в силу этого рассматриваться как самостоятельное обязательство, для которого материально-правовое основание его возникновения перестает иметь юридическое значение. В силу этого ипотечное обязательство, в данном случае оторванное от своего материально-правового основания, представляет собой право на удовлетворение требований кредитора из стоимости заложенного имущества. В Германии это привело к появлению поземельного долга, однако обоснованность его существования объясняется самостоятельным значением ипотеки как вещного права, что невозможно при правовой конструкции ипотеки как обязательственного права с вещно-правовыми элементами. Ослабление акцессорности, как было рассмотрено выше в настоящем исследовании, выразилось лишь в ограничении возражений, которые мог бы предъявить должник к кредитору, но никак не повлияло на сохранение каузы личного обязательства и сохранения права на личный иск, что является одним из элементов понятия ипотеки как акцессорного обязательства. Очевидно, вряд ли можно считать целью введения института закладной полное устранение акцессорности ипотеки. Речь шла, как было отмечено выше, именно об ослаблении акцессорности для устранения конфликта между публичной достоверностью ипотеки и условиями основного обязательства, не отраженными в поземельной книге, однако эта цель не достигнута.

С этой точки зрения трудно согласиться с мнением В.С.Ема и Е.С. Роговой, справедливым в отношении критики конструкции закладной как ценной бумаги, но не отражающим суть закладной. Они отмечали, что авторы ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»сконструировали ее в виде оборотного документа (передаваемой по надписи ценной бумаги) и придали ей характер чисто акцессорной бумаги… В результате закладная, смоделированная в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», приобрела неисправимый порок. Ее ценность при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. Любой отличный от первоначального законный владелец подобной закладной становится заложником принципа: «Чем добросовестнее заемщик, тем менее ценная закладная», потому что надлежащее исполнение денежного обязательства, указанного в закладной, естественным образом влечет уменьшение объема права требования по ней. В силу этого закладная, представленная в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основанными теории ценных бумаг». Действительно, закладная как ценная бумага, с момента ее выдачи должна была бы быть абстрагирована от своего основания, но дело не только в этом, а в том, что она удостоверяет обязательственное правоотношение между кредитором и заемщиком, исполняющим обязательства по ней на основе, как правило, периодических платежей, поэтому уменьшения объема требования по ней обусловлено исполнением обязательств со стороны обязанного лица. Такая конструкция с так называемой амортизацией долга (погашением основной суммы долга по частям) применяется и для облигаций. Закладная просто не имеет к этим ценным бумагам никакого отношения, поскольку используется не для привлечения инвестиций.

В.С.Ем и Е.С.Рогова, собственно, предлагали, чтобы «закладная, сконструированная в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», должна быть заменена в законодательстве конструкцией закладного листа. Только при таком подходе возможно установление контроля за соотношением стоимости ценной бумаги и стоимостью недвижимости, принятой в ипотеку. Только это позволит цивилизованным, соответствующим европейской доктрине права образом снизить риски кредитора на вторичном ипотечном рынке» Данная проблема лежит совсем в иной плоскости и касается правового статуса ипотечных ценных бумаг, поэтому более правильно, очевидно, ставить вопрос не о замене закладной ценной бумагой, аналогичной закладному листу в Германии, а о замене закладной иной правовой конструкцией (возможно, аналогичной формам ипотеки с ослабленной акцессорностью) не для решения упомянутой В.С.Емом и Е.С.Роговой проблемы, а для решения общей проблемы приоритета защиты прав залогового кредитора, основанного на функционировании единой государственной системы регистрации прав на недвижимое имущество. Иными словами, закладная это актив ипотечного кредитора, а ипотечные ценные бумаги (например, закладные листы Pfandbrief в Германии) – его пассив (обязательства перед третьими лицами), обеспеченные активами в виде закладной. Еще до появления закладных листов в Германии в современном их понимании, попытки ослабить такую зависимость предпринимались и во Франции. «Процесс, начавшийся в те годы, привел в 1852 году к появлению во Франции банка CreditFoncieredeFrance. Впервые в истории появилось частное кредитное учреждение, которое аккумулировало капитал с помощь выпуска закладных листов, а полученные средства размещало в форме ипотечных ссуд…это обстоятельство позволяло ему выдавать кредиты в денежной форме, а долговые обязательства продавать тем, кто желал надежно разместить свои сбережения. Тем самым была ослаблена жесткая связь между активными и пассивными операциями, существовавшая в Пруссии».

Таким образом, если бы закладная, сконструированная как ценная бумага, отвечала признакам, характерным для института ценных бумаг, она бы устраняла акцессорность залога полностью. Примером оборотного документа является ипотечный сертификат в Швеции. В Швеции заемный документ не подлежит регистрации. Вместо этого собственник земли просит уполномоченный орган по земельной регистрации зарегистрировать документ об обеспечении его недвижимого имущества на определенную сумму. Затем он получает ипотечный сертификат. Ипотечный сертификат может быть передан кредитору как обеспечение займа в бумажной форме. Если ипотечный сертификат в бездокументарной форме, он подлежит передаче на счет кредитора уполномоченным регистрирующим органом . Исходя из изложенного ипотечный сертификат в указанном случае является неакцессорной формой ипотеки.

При акцессорном характере закладной действительность ипотеки, несмотря на приоритет этих записей, зависит от действительности обеспеченного ипотекой требования, удостоверенного закладной, в том числе от действительности самой закладной, требует внесения записей о личном обязательстве в систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, что создает юридические риски при несовпадении данных об обеспеченном ипотекой требовании в закладной и в записи об ипотеке, а также снижает развитие оборотоспособности закладных. Помимо этого, обеспеченное ипотекой требование, которое должно иметь абстрактный характер в силу статуса закладной как ценной бумаги, имеет не полностью акцессорный характер, в том числе сохраняется юридическое значение договоров после выдачи закладной. Доказывание платежа может базироваться не на закладной, а на дополнительных документах, не связанных прямо с закладной (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Следствие этого — отсутствие приоритета закладной как ценной бумаги при несоответствии условий обязательства, выраженного закладной, и условий основного, а также ипотечного обязательства из договоров, заключенных до выдачи закладной.

Таким образом, акцессорный характер ипотеки не совместим со статусом ценной бумаги, поскольку последний обусловливает абстрактный характер требования, удостоверенного закладной и обеспеченного ипотекой.

При определении условий закладной, в том числе их действительности, статус закладной как ценной бумаги недостаточен для удостоверения прав в связи с требованием публичной регистрации ипотеки в системе государственной регистрации прав и приоритетом этих записей, в том числе в отношении условий обеспеченного ипотекой требования. Необходимость занесения данных о личном обязательстве в ЕГРП обусловлена существом ипотеки, так как право удовлетворения требований за счет заложенного имущества возникает при доказывании факта неплатежа по обязательству, удостоверенному ипотекой. Поэтому возникает вопрос о соотношении двух систем легитимации (закладной в виде документа или записи по счету при депозитарном учете) и записи в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В рамках европейского сообщества и европейского регулирования института ипотеки также остро стоит на повестке дня вопрос об увязывании систем легитимации прав – вотчинных ,поземельных книг, регистров и т.п. В частности, по исследованиям европейских авторов по вопросу соотношения земельного регистра и права ипотеки, оформленного сертификатом, сертификаты существуют практически только в виде записей в реестре « иногда права, оформленные сертификатами существуют теоретически и, как правило, больше не выпускаются в виде бумажных документов, существуя вместо этого только в виде записей в регистрации (виртуальные права, оформленные сертификатом). Разница между правом, оформленным сертификатом и регистром прав становится расплывчатой. Правовая ситуация в Дании похожа, где выпуск сертификатов был запрещен».

Существующая правовая конструкция закладной, не отвечающая критериям ценной бумаги, приводит к полному сохранению акцессорности ипотеки и не позволяет решить ту задачу, которая была решена в германском праве – устранения конфликта между публичной достоверностью записи об ипотеке и возможным наличием возражений, возникших из личного основного обязательства, не отраженных в поземельной книге. Поэтому сохранение в российской закладной акцессорности ипотечного обязательства не является недостатком закладной, надо не устранять акцессорность залога в изложенном смысле, поскольку не ставится, очевидно, цель замены в российском праве правоотношений по ипотечному кредитованию какими-то абстрактными денежными обязательствами. Ослабление акцессорности ипотечного обязательства в том смысле, который был реализован в вотчинной системе Германии, возможно и без придания закладной статуса ценной бумаги.

Ослабление акцессорности, заключающееся в ограничении возражений, связанных с личным требованием, только записями в поземельной книге, как при возникновении оборотной ипотеки, так и при передаче прав по ней, присуще обеим формам. Разница заключается в обязательности отражении перехода прав по оборотной книжной ипотеке в поземельной книге, и необязательности такого отражения при передаче прав по ипотеке со свидетельством.

Даже для ипотеки со свидетельством, формально не предусматривающей необходимость отражения данных о новом владельце ипотечного свидетельства в ЕГРП, не устраняется значение единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку как было рассмотрено выше, обладатель ипотечного свидетельства приравнивается при соблюдении установленных требований к лицу, внесенному в поземельную книгу. Поскольку ипотека со свидетельством формально не названа ценной бумагой, конфликта между легитимацией обладателя ипотечного свидетельства как владельца ценной бумаги и как лица, занесенного в поземельную книгу, не может возникнуть, в отличие от российского права.

Если в германском праве ослабление акцессорности, характерное не только для ипотеки со свидетельством но и для книжной оборотной ипотеки, не связано с наличием документа, имеющего значение для перехода права ипотеки, а наличие формы оборотной ипотеки со свидетельством не приводит к изъятию из принципа внесения (не устраняет значение поземельной книги), с помощью юридической фикции приравнивая обладателя ипотечного свидетельства к лицу, занесенному в поземельную книгу, то в российском праве попытка установить особую форму ипотеки связана именно с наличием документа, имеющего статус ценной бумаги, и к установлению изъятия из принципа внесения. Как было рассмотрено выше, статус ценной бумаги для закладной не выдержан, а установление изъятия из принципа внесения по сравнению с правоотношениями, не оформленными с помощью закладной, представляется существенным недостатком российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку предполагает разную защиту прав участников этих правоотношений при том, что для обязательств, удостоверенных закладной, сохраняется значение юридических фактов, являющихся основанием их возникновения/изменения и сохранения каузальности обязательства. В силу специального законодательства об ипотеке и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество ипотека должна отражаться в единой государственной системе прав на недвижимое имущество, и данное требование, как было рассмотрено выше, не исключается для обязательств, удостоверенных закладной. Как было отмечено выше, если бы закладная была полноценной ценной бумагой, указанное требование не должно было бы иметь значения для обязательств, удостоверенных закладной, в силу приобретения ими абстрактного характера, ведь даже недействительность ипотечного обязательства (возникшая, например, в связи с несоблюдением рассмотренного выше требования о внесении изменений в условия закладной) не должна была бы повлиять на осуществление прав по закладной.

Изъятие из принципа внесения существенным образом влияет на целостность системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, хотя многовековой процесс становления этой системы был направлен именно на защиту прав кредитора. При приобретении закладной для ее приобретателя формально важна защита его прав как залогодержателя. Фактически, когда закладная превращается в статистическую величину, очевидно, это перестает иметь значение. Однако, это может не иметь практического значения до наступления ситуаций, подобным кризису ипотечного кредитования, когда необходимость обращения взыскания на недвижимое имущество, со стороны ли АИЖК, или со стороны любого иного лица, принявшего на себя риск неплатежей по закладной, может приобрести первостепенное значение.

Кроме того, как отмечалось выше, изъятие из принципа внесения до конца не выдержано в российском законодательстве, поскольку внесение изменений в закладную требует государственной регистрации в ЕГРП.

Установление изъятий из принципа внесения в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и наличие у закладной статуса ценной бумаги являются взаимообусловленными, поскольку и для ценных бумаг, и для записей в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество характерна публичная достоверность и определенные правила легитимации владельца, в том числе связанные с публичной достоверностью ценной бумаги или записью в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В литературе высказана точка зрения, подвергающая сомнению публичную достоверность закладной как ценной бумаги в силу того, что она является именной ценной бумагой. Например, К.И.Карабанова справедливо отмечает, что для того, чтобы «ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности». Автор указывает на то, что в действующей редакции закона закладная передается путем уступки требования, а значит, влечет все ее последствия (ст.386 ГК РФ) - должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального должника к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Автор считает, что именные ценные бумаги не обладают свойством публичной достоверности . Также указанный автор отмечает следующее: «Необходимо отметить, что в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество». Также указанный автор считает, что закладная не может обладать публичной достоверностью, поскольку: 1) она относится к именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью;2) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство, а ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности; 3) закладная как каузальная ценная бумаг должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.

Соглашаясь с К.И.Карабановой в части изъятия из принципа внесения, представляется необходимым обратить внимание на некоторую поверхностность вывода относительно свойства публичной достоверности закладной в силу ее именного характера.

В.Белов при рассмотрении вопроса о цессии требований по именным ценным бумагам справедливо указывал на то, что «свойство публичной достоверности (именных ценных бумаг – Е.Д.), на первый взгляд входит в противоречие с правом должника противопоставлять всякому новому кредитору все те возражения, основанные на дефекте прав любого из его правопредшественников, которые должник имел к моменту получения уведомления об уступке требования (ст. 386 ГК РФ). В действительности противоречия нет, имеет место лишь ограничение применения права на возражения, обусловленное юридическими особенностями такого основания возникновения прав, как ценная бумага». Далее В.Белов указывает, что такое право на возражение должник имеет до внесения в свои записи, поскольку с момента внесения записи в реестр бумаге придается свойство публичной достоверности, поскольку для легитимации держателя именной ценной бумаги перед должником необходимо помимо предъявления ценной бумаги доказывание тождества с лицом, поименованным в ценной бумаге, также доказывание своего тождества с лицом, поименованным в записях должника – лица, выдавшего ценную бумагу.

Исследование вопроса о наличии свойства публичной достоверности именных ценных бумаг не является специальным объектом настоящего исследования и рассматривается лишь для понимания возможностей функционирования закладной как ценной бумаги. Поэтому представляется целесообразным привести наиболее распространенный взгляд. М.М.Агарков, ссылаясь на определение Бруннера, отмечает: «Обладают публичной достоверностью те ценные бумаги, содержание которых безусловно определяет права их добросовестного приобретателя» . «Ценные бумаги в собственном смысле слова могут легитимировать своего держателя, даже если он не является действительным субъектом права по бумаге». Карабанова называет закладную обыкновенной именной ценной бумагой, очевидно имея в виду четырехуровневую классификацию, приведенную в свое время М.М.Агарковым, который выделял предъявительские, ордерные, именные и обыкновенные именные ценные бумаги. При этом последнюю категорию М.М.Агарков не относил к полноценным ценным бумагам, учитывая значение для передачи прав по указанным ценным бумагам общих норм гражданского законодательства о передаче прав по обязательствам (уступка требования) и норм гражданского законодательства, регулирующих правоотношения, в основание которых была выдана ценная бумага. М.М.Агарков разницу между именными ценными бумагами и именными обыкновенными ценным бумагами видел в следующем. Первые, например, именная акция, легитимируют своего держателя в качестве субъекта права, если он означен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо. Обыкновенной именной ценной бумагой М.М.Агарков считал ценную бумагу, которая легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он, будучи держателем бумаги, является субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права или на основании специальных норм, регулирующих правоотношение, по которому выдана бумага. Несмотря на то, что в России в целом требуется для передачи прав по именным ценным бумагам соблюдение общих правил об уступке требования, тем не менее, специальное законодательство (ФЗ «О рынке ценных бумаг», ФЗ «Об акционерных обществах») модифицирует это требование, устанавливая необходимость определения управомоченного лица не только на основе общих, но и специальных норм, позволяющих определить легитимированного держателя по формальным критериям. Для именных эмиссионных ценных бумаг установлено требование отражения имени владельца именной ценной бумаги в реестре владельцев. Для закладной в этом смысле исключения в законодательстве не сделано, а гражданское законодательство не предусматривает указанную четырехуровневую классификацию ценных бумаг. Таким образом, закладная, если бы были выдержаны иные признаки ее как ценной бумаги, должна была бы полностью обладать свойством публичной достоверности, а ее владелец должен легитимироваться только на основании самой закладной при соблюдении порядка передачи прав по ней.

В новой редакции норм о ценных бумагах, введенных ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 02.07.2013 №142-ФЗ, уточнены положения, свидетельствующие о в публичной достоверности ценных бумаг (п.1 ст. 145 ГК РФ). Таким образом, если легитимация владельца ценной бумаги основана лишь на соблюдении установленного порядка передачи прав по ценной бумаге, то легитимация обладателя права, подлежащего отражение в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество зависит от записи об этом в данной системе. Поэтому, придав закладной статус ценной бумаги, законодатель должен был установить приоритет для одного из указанных правовых механизмов легитимации.

Формальное достоинство закладной – ее оборот без обращения к системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество может стать ее главным недостатком. Выше приводилась норма п.4 ст.14, подтверждающая возможность оспаривания содержания закладной при ее несоответствии договору ипотеки или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Это означает, что достаточно возникнуть дефекту формы и закладная, подчиняясь общим правилам регулирования о ценных бумагах, становится недействительной. В условиях массовых покупок пулов закладных этот фактор приобретает особое значение. В российском ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не предусмотрено приравнивание владельца закладной, который может подтвердить владение на основании последовательной цепочки уступок требования, к лицу, занесенному в поземельную книгу со всеми вытекающими последствия принципов этой системы – публичности и достоверности записи по отношению к правам, удостоверенным закладной. Именно на этот аспект легитимации владельца и обратила внимание К.И.Камранова.
В отличие от упомянутого правила об ограничении возражений, основанных на закладной, в германском праве для оборотной ипотеки установлено ограничение возражений, не основанных на записи в поземельной книге, то есть речь идет именно об устранении конфликта между публичной достоверностью записей в поземельной книге и возражениями, которые могут возникнуть по основному обязательству, не отраженному в поземельной книге.

Изложенное выше позволяет , таким образом, отнести к недостаткам правовой конструкции закладной следующие недостатки:

1. НАЛИЧИЕ ДВУХ ФОРМ ЛЕГИТИМАЦИИ ОДНИХ И ТЕХ ЖЕ ПРАВ. КОНФЛИКТ ФОРМ ЛЕГИТИМАЦИИ ИЗ-ЗА АКЦЕССОРНОГО ХАРАКТЕРА ИПОТЕКИ

Все права, удостоверенные ценной бумагой –закладной с момента ее выдачи должны иметь абстрактный характер, при котором возражения против действительности прав существенно ограничены законом.

Способом подтверждения абстрактности является либо сам документ, имеющий статус ценной бумаги, либо, при учете прав на ценную бумагу в депозитарии, запись, обладающая свойством публичной достоверности.

Поскольку закладная удостоверяет требование, обеспеченное ипотекой, данные об ипотеке подлежат отражению в ЕГРП, также обладающие свойством публичной достоверности. Однако, в ЕГРП свойством публичной достоверности обладает именно запись об ипотеке как праве. Запись об ипотеке не устанавливает таких же последствий для обеспеченного ипотекой требования, поскольку обеспеченные ипотекой требования не подлежат регистрации в ЕГРП. (Изменение кредитного договора, например, может осуществляться, минуя ЕГРП. При закладной риски снижаются, но не устраняются, поскольку законодательством не предусмотрено безусловной новации обязательств из договоров в правоотношения из ценной бумаги. Договоры прекращаются только тогда, когда это предусмотрено (п. 4 ст.10, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости). Также основание доказывания платежа может основываться не на закладной, а на дополнительных документах, не основанных на закладной (п.2. ст.17 ФЗ «ОБ ипотеке (залоге недвижимости).

Акцессорный характер ипотеки не совместим с обеими формами легитимации прав (ЕГРП и ценная бумага как документ/запись по счету депо) поскольку:

а) статус ценной бумаги обусловливает абстрактный характер требования, удостоверенного закладной и обеспеченного ипотекой, при котором акцессорность ипотеки (то есть зависимость от действительности и существования обеспеченного требования) утрачивает правовое значение, поскольку ценная бумага удостоверяет совокупность прав, существующих и признаваемых действительными по единым правилам и передаваемым (обращающимся) также в совокупности
б) публичная достоверность записи об ипотеке в ЕГРП является безусловным доказательством существования права, а сохранение акцессорного характера ипотеки ставит под сомнение такую безусловность, поскольку акцессорная ипотека формально зависит от действительности обеспеченного ипотекой требования, в том числе удостоверенного закладной, переход прав на которое не обусловлен требованием о его регистрации в какой-либо системе

Обращение закладных в депозитарном учете и публичность записи в целом о закладной, как ценной бумаге, не увязаны с тем, что в ЕГРП публичностью обладает только запись об ипотеке, но не об обеспеченном ипотекой требовании. Поэтому существует конфликт между публичной достоверностью записи и акцессорным характером ипотеки, который можно устранить, придав записям об обеспеченном ипотекой требовании абстрактный характер. При абстрактном характере отношений акцессорность устраняется, сохраняется лишь юридическая связь между ипотекой и обеспеченным ипотекой требованием для установления оснований реализации права ипотеки.

2. ОТСУТСТВИЕ ВЗАИМОСВЯЗИ МЕЖДУ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕМ ДВУХ СИСТЕМ (ЕГРП и ДЕПОЗИТАРНОГО УЧЕТА), СОДЕРЖАЩИХ ЗАПИСИ О ПРАВАХ, УДОСТОВЕРЕННЫХ ОДНОЙ И ТОЙ ЖЕ ЗАКЛАДНОЙ

Необходимость занесения данных об обеспеченном ипотекой требовании в ЕГРП обусловлена существом ипотеки, поскольку право удовлетворения требований за счет заложенного имущества возникает при доказывании факта неплатежа по обязательству, удостоверенному ипотекой. Единственной системой легитимации (подтверждения законности) прав владельца закладной является ЕГРП. В связи с этим при внесении изменений в закладную, в том числе в части реквизитов личного обязательства требуется передача закладной в ЕГРП для внесения в нее изменений или выдачи новой закладной. При депозитарном учете закладная в таких случаях должна сниматься с депозитарного учета и выдаваться на руки.

Система учета данных о последовательности передачи закладной – неполноценна: изменение владельца не требует отражения нового владельца закладной в ЕГРП, а при доказывании своего права владелец должен доказать непрерывность владения на основании последовательных записей в самой закладной, а при депозитарном учете – на основании данных депозитарного учета.
В связи со снятием закладной с хранения и учета история депозитарных записей в разных депозитариях не увязана друг с другом и ее целостность и последовательность обеспечена быть не может.

Кроме того сохраняется привязка к месту регистрации ипотеки каждый раз при внесении изменений в закладную.

Безусловным шагом вперед в части регулирования ипотеки является Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ), который мог бы оказать существенное положительное влияние на повышение оборотоспособности закладных, составив основу для изменения специальных законов. Немаловажно, что в настоящее время закладные являются основным инструментом в деятельности Агентства по ипотечному и жилищному кредитованию (АИЖК), программы которого в значительной степени способствовали решению проблемы создания рынка доступного жилья за последние десять лет, а также в деятельности кредитных организаций, работающих по программам Агентства. Поэтому ограничения субъектного состава, предусмотренные проектом должны быть сняты (вопрос далее специально не рассматривается и описание конструкции закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, дается исходя из презумпции ее применимости к правоотношениям в том числе с участием физических лиц, а также к правоотношениям, обусловленным возникновением ипотеки по основаниям, предусмотренным законом.Вместе с тем, предложенная в проекте ГК РФ модель независимой ипотеки, сконструированной как неакцессорная форма ипотеки, не имеет четкого теоретического обоснования и по сути приводит к утрате связи с обеспечиваемым требованием.

В частности, эта модель предполагает возможность для залогодержателя самостоятельно на основании односторонних действий определять денежное обязательство и уведомлять об этом залогодателя. Вместе с тем, в любом случае, как исследовано выше в настоящей диссертации, в основе правоотношений, приводящих к возникновению ипотеки должно лежать относительное двустороннее правоотношение, определяющее установление ипотеки как ограниченного вещного права, а также правоотношение, на основании которого возникает обеспеченное ипотекой требование (например, кредитный договор), а для закладной, помимо установления ипотеки как ограниченного вещного права, также выдачу закладной (в которую должны быть включены условия денежного обязательства, являющиеся обязательными реквизитами закладной).

В Германии развитие за последние 40 лет поземельного долга, в частности, привело к модификации поземельного долга, долгое время рассматривавшегося в качестве «вещного векселя». Выработанные практикой условия договоров, на основании которых возникала ипотека, обеспечивающие юридическую связь между с договором, на основании которого возникает обеспеченное ипотекой требование, и ипотекой, нашли отражение в изменениях в ГГУ. В частности, в соответствии с § 1192 абз. 1а ГГУ, если поземельный долг предоставлен для обеспечения требования (обеспечительный поземельный долг) , возражения, которые принадлежат собственнику на основе соглашения об обеспечении с прежним кредитором против поземельного долга или которые вытекают из соглашения об обеспечении, могут быть противопоставлены каждому приобретателю поземельного долга.

Вместе с тем даже в Германии, хотя и предусматривается наличие соглашения, устанавливающего связь между ипотекой и обеспечиваемым ипотекой требованием, регистрация осуществляется на основании односторонних действий залогодержателя. Представляется, что это не в полной мере защищает права залогодателя по следующим причинам.

Необходимость связывания неакцессорной (независимой) ипотеки с кредитным требованием, нужна для потребностей гражданского оборота, в частности, банковской практики. Для банков, в том числе в силу того, как устроена кредитная работа, как возникает и обслуживается долг по конкретному кредитному требованию, нужна связь именно с конкретным договором.

Более того, поскольку каузой ипотечного правоотношения является как раз обеспеченное ипотекой требование, постольку для осуществления права залогодержателя необходим факт неисполнения долга. Отсутствие связи с конкретным обязательством, или установление имеющих юридическое последствие реквизитов закладной на основании односторонних действий залогодержателя создает повышенные риски для залогодателя и не обеспечивает баланс прав и интересов должника и кредитора. Например, в случае выдачи кредита до оформления закладной и внесения данных в закладную на основании односторонних действий залогодержателя не будет оснований для прекращения кредитного договора, поэтому правоотношения из кредитного договора и из закладной не будут юридически связаны друг с другом, что приведет потенциально к опасности предъявления к должнику требований и по закладной, и по кредитному договору. Если допустить, что стороны предусмотрят прекращение кредитного договора, установив в качестве основания выдачу закладной, то права должника также окажутся незащищенными, поскольку он юридически не будет иметь права контролировать условия закладной, если же в двустороннем соглашении о прекращении кредитного договора стороны не просто установят выдачу закладной в качестве основания прекращения кредитного договора, но и определять условия выдачи закладной, а при внесении записей будет проверяться только односторонне заявление залогодержателя, то при его недобросовестности способом защиты прав будет являться возражение залогодателя. Поэтому, внесение данных об обеспеченном ипотекой требовании противоречит принципам действия единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество в части реализации принципа легалитета и необходимости проверки материально-правовых оснований возникновения правоотношения.

Вместе с тем, конструкция независимой ипотеки, а также закладной как ценной бумаги позволяет рассматривать основное обязательство из кредитного договора как абстрактное, а не каузальное с точки зрения доказывания существования и действительности обязательства, возражений по нему, если кредит выдается до выдачи закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, либо условия кредита полностью определяются закладной в момент ее выдачи (до государственной регистрации ипотеки), например, это было бы актуально для ипотеки, возникающей по основаниям, предусмотренным законом.

Необходимо отметить, что германский законодатель в модифицированной конструкции поземельного долга также отступил от формального характера поземельного долга. В частности, по оценкам германских специалистов Поземельный долг:

• Можно использовать на новых условиях или для нового кредита – в рамках поземельного долга (сумма и процентная ставка). Для этого достаточно внести изменения в соглашение об обеспечении.
• Покупатель может использовать имеющийся поземельный долг для нового кредита.
• Внося дополнение в соглашение об обеспечении поземельный долг может обеспечить и требования третьих лиц.

Исходя из указанной оценки, которая придается соглашению об обеспечении, поземельный долг не имеет приоритета над материально-правовым основанием, то есть, по существу, поземельный долг превратился в относительно акцессорную форму ипотеки.

Представляется, что для российской модели независимой ипотеки при ее конструировании именно как полностью неакцессорной ипотеки, с учетом статуса закладной как ценной бумаги, необходимо определить механизм внесения изменений в закладную (независимо от формы учета прав на нее), путем обязательного отражения в закладной измененных условий, рассматривая при этом соглашение между сторонами, касающееся изменений в условия закладной как материально-правовое основание для внесения изменений в закладную. Для устранения необходимости внесения изменений в единую систему регистрации прав на недвижимость об обеспеченном ипотекой требовании целесообразно определить связи между системами легитимации прав, рассматривая в качестве приоритетного развитие депозитарного учета закладных, что будет рассмотрено в следующем параграфе настоящего исследования.

Логичным и взаимоувязанным с введением независимой ипотеки шагом было бы введение в российское законодательство неакцессорных форм, когда абстрактный характер основное обязательство приобретает с момента внесения данных в закладную как ценную бумагу и/или в систему, записи в которой обладают свойством публичной достоверности (ЕГРП, а при депозитарном учете — в данные депозитарного учета). Данную форму следует считать разновидностью неакцессорной формы ипотеки, поскольку, хотя обеспеченное ипотекой требование может возникать на основании отдельного материально-правового основания, полностью абстрактный характер оно должно приобретать с момента выдачи закладной, в отличие неакцессорной закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, когда условия обеспеченного ипотекой требования могут фиксироваться непосредственно в закладной и договоре о выдаче закладной и с этой точки зрения такое требование возникает с момента выдачи закладной и не существует независимо от нее и от факта регистрации ипотеки, в отличие от предлагаемой ниже конструкции связанной закладной. С этой точки зрения хотелось бы обратить внимание на важность предложенного ст. 303.9 проекта изменений ГК РФ положения, в соответствии с которым закладная может быть выдана также в удостоверение прав залогодержателя по договору ипотеки, содержащему указание на обеспеченное обязательство. К такой закладной положения главы 20.4. «Ипотека» о закладной по независимой ипотеке применяются постольку, поскольку иное не установлено законом об ипотеке и не вытекает из существа отношений по ипотеке. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 303.10 проекта изменений ГК РФ передача закладной, удостоверяющей право ипотеки, а также предъявление требований по ней осуществляются по правилам Кодекса о ценных бумагах с особенностями, установленными правилами главы 20.4. и Законом об ипотеке. Данные положения могут толковаться как положения, создающие правовую базу для введения в законодательство об ипотеке форм ипотеки по модели связанной закладной. Таким образом, возможно ввести понятие и дать квалификацию связанной закладной как формы относительно акцессорной ипотеки, введя понятие «связанной закладной». При определении оснований ее возникновения и особенностей обращения целесообразно исходить из следующего. При удостоверении ипотеки по такой модели закладной права по закладной возникнут в момент регистрации ипотеки, поэтому абстрактный характер обеспеченное ипотекой требование приобретет с момента внесения данных в публичную систему регистрации прав на недвижимое имущество.

В качестве материально - правовых оснований в случае выдачи связанной закладной для государственной регистрации ипотеки должны быть определены: документ, подтверждающий возникновение основного обязательства и содержащий условие об ипотеке приобретаемой недвижимости. Срок ипотеки начинается с момента государственной регистрации ипотеки, осуществляемой одновременно с государственной регистрацией права собственности на недвижимое имущество— объект ипотеки (при несоответствии условий об основном обязательстве, указанном в таком документе, условиям об основном обязательстве, перечисленным в закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, не выдает закладную); по связанной закладной под имеющуюся недвижимость – договор в простой письменной форме о выдаче закладной, по связанной закладной под приобретение недвижимости – документ, на основании которого осуществляется государственная регистрация права собственности.

В случае выдачи связанной закладной, а также закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, содержащей отметку о дате возникновения основного обязательства, возникшего до даты государственной регистрации ипотеки, государственная регистрация ипотеки признается моментом новации основного обязательства, возникшего из кредитного или иного договора, в денежное обязательство, удостоверенное закладной.

Данная модель может быть использована для ипотеки, возникающей по основаниям, предусмотренным законом.

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующие выводы:

1. Условия основного обязательства, включенные в сделку, порождающую ипотеку, могут являться абстрактными, если сделка предусматривает выдачу ценной бумаги, которой удостоверяется и ипотека и обеспеченное ею требование. Развитие закладных возможно на основании неакцессорных форм ипотеки с учетом следующих ограничений и принципов.
1.1.Форма легитимации прав по закладной не достаточна для подтверждения правообладания, поскольку не обеспечивается публичная достоверность данных об обеспеченном ипотекой требовании и об ипотеке в связи с зависимостью этих записей от записей об ипотеке в приоритетной по отношению к закладной форме легитимации прав через публичную достоверность записей в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поэтому необходимо определить соотношение двух систем легитимации прав по закладной (закладной - ценной бумаге (в виде документа или записи по счету депо) и записей в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также устранить акцессорный характер ипотеки, несовместимый со статусом закладнойкак ценной бумаги, а также с публичной достоверностью записей об ипотеке.
1.2. Модель неакцессорной (независимой – по проекту изменений в ГК РФ) ипотеки не должна приводить к утрате связи с основным обязательством и устранению признака идентификации относительного правоотношения, поэтому отсутствие на указание в независимой ипотеке, удостоверенной закладной, может допускаться только при совпадении залогодержателя и залогодателя в одном лице в записях в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Указание на обеспеченное ипотекой требование в закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, должно осуществляться только на основе соглашения (договора) между должником и кредитором, на основании которого возникает такое требование, имеющего либо обязательственный характер, либо комплексный (передача прав по вещному договору и договору выдачи ценной бумаги - закладной, содержащему условия обеспеченного ипотекой требования, имеющего абстрактный характер), внесение данных об обеспеченном ипотекой требовании на основании односторонних действий владельца закладной не должно допускаться. Внесение данных об обеспеченном ипотекой требовании противоречит принципам действия единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество в части реализации принципа легалитета и необходимости проверки материально-правовых основания возникновения правоотношения.
1.3. Для развития ипотеки в силу закона под приобретаемую недвижимость необходимо введение неакцессорных форм ипотеки, по которым требование, обеспечиваемое ипотекой, возникает и существует в виде каузального обязательства до возникновения ипотеки. Для закладных, обеспечивающих денежное обязательство, возникшее до государственной регистрации ипотеки, предлагается использовать термин «связанная закладная», определив ее как ценную бумагу, которая обеспечивает основное обязательство, возникшее до момента ее выдачи, включая проценты за пользование денежными средствами, а также иные денежные обязательства, непосредственно указанные в закладной. При отсутствии размера процентов или порядка определения процентов за пользование суммой закладной закладная является недействительной.

Данную форму следует рассматривать как разновидность неакцессорной формы ипотеки, а не ипотеки с относительной (ослабленной акцессорностью), поскольку в силу статуса закладной как ценной бумаги материально-правовое основание с момента выдачи закладной должно утрачивать свое юридическое значение, в том числе, для последующего обращения закладной, внесения изменений в запись об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, а обеспечиваемое ипотекой требование, удостоверенное закладной, приобретает полностью абстрактный характер.

§2. Развитие депозитарного учета закладных – как путь развития независимой ипотеки, удостоверенной закладной.

В настоящее время на финансовом рынке особое внимание уделяется развитию депозитарного учета закладных для повышения оборотоспособности закладных. Вместе с тем, риски, связанные с владением закладными, изложенные в предыдущем параграфе, депозитарный учет не снижает, поскольку реализация рисков зависит не от формы учета, а от качественных характеристик закладной, а технология депозитарного учета предусматривает передачу всей первичной документации вместе с закладной. При этом данные в депозитарном учете в случае реализации не будут обладать свойством публичной достоверности, когда сам факт наличия записи (равно как при бумажной закладной — факт наличия закладной) служит единственным доказательством права из-за возможной реализации указанных рисков.

Необходимость занесения данных о личном обязательстве в ЕГРП, изменения этих данных, обусловленная существом ипотеки, так как право удовлетворения требований за счет заложенного имущества возникает при доказывании факта неплатежа по обязательству, удостоверенному ипотекой. Единственной системой легитимации (подтверждения законности) прав владельца закладной выступает ЕГРП. В связи с этим при внесении изменений в закладную, в том числе в части реквизитов личного обязательства, требуется передача закладной в ЕГРП для внесения в нее изменений или выдачи новой закладной. При депозитарном учете закладная в таких случаях должна сниматься с депозитарного учета и выдаваться на руки.

Это делает систему учета данных о последовательности передачи закладной неполноценной, поскольку изменение владельца не требует отражения нового владельца закладной в ЕГРП, а при доказывании своего права владелец должен подтвердить непрерывность владения на основании последовательных записей в самой закладной, а при депозитарном учете — данных депозитарного учета. В связи со снятием закладной с хранения и учета история депозитарных записей в разных депозитариях не увязана друг с другом и ее целостность и последовательность обеспечена быть не может. К тому же сохраняется привязка к месту регистрации ипотеки каждый раз при внесении изменений в закладную.
 
Следует закрепить для закладных правила депозитарного учета, аналогичные общим правилам депозитарного учета ценных бумаг, с учетом особенностей внесения изменения данных в систему депозитарного учета и взаимодействия с ЕГРП, особенностей возможного участия депозитария в контроле за платежами, устранить возможность последующей выдачи закладных, помещенных на депозитарный учет.

Далее, для формирования целостной теоретической конструкции закладной необходимо исходить и того, что независимая ипотека, удостоверенная закладной, возникает с момента внесения записи в ЕГРП независимо от возникновения основного обязательства и до момента выдачи закладной. Также в отношении денежного обязательства следует определить, что на сумму денежного обязательства, указанную в закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, начисляются проценты. Если в закладной содержится указание на дату возникновения основного обязательства, проценты рассчитываются со дня, следующего за указанной датой и датой уплаты суммы закладной полностью, в порядке, предусмотренном закладной.

Необходимо определить возможность применения модели независимой ипотеки к правоотношениям возникновения ипотеки, по основаниям, предусмотренным законом. В частности, на законодательном уровне целесообразно расширить действие нормы п. 6 ст. 3039 проекта изменений ГК РФ, устанавливающей, по сути, выдачу закладной, удостоверяющей основное обязательство, возникшее до государственной регистрации ипотеки, предусмотрев также возможность выдачи таких закладных при ипотеке в силу закона. Для закладных, обеспечивающих денежное обязательство, возникшее до государственной регистрации ипотеки, предлагаю использовать термин «связанная закладная». Отсутствие этой нормы будет препятствовать развитию ипотечного кредитования, в том числе по программам АИЖК, поскольку ипотечное кредитование под приобретаемую недвижимость с ипотекой, возникающей в силу закона, — наиболее распространенная форма ипотечного кредитования.

В системе депозитарного учета закладных будут обеспечены целостность, полнота и актуальность данных с помощью введения:

• возможности окончательной иммобилизации закладной в головном депозитарии (аналоге депозитария, хранящего сертификат облигаций для формы с обязательным централизованным хранением) с момента ее помещения в депозитарный учет по схеме «сверху» – то есть передачи закладной, в том числе в электронной форме, от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, или по схеме «снизу» — в случае выдачи закладной владельцу и последующего ее помещения на депозитарный учет;

• непрерывности учета, в том числе при депозитарных переводах между разными депозитариями в рамках уже созданных и применяемых технологий депозитарного учета за счет возможности

• окончательной иммобилизации закладных и за счет совершения записей по цепочке от головного депозитария до депозитария, ведущего счет депо владельца закладной (и наоборот).

Наряду с этим будут минимизированы юридические риски как за счет изменения качества самой закладной (безусловного признания действительности и правильности условий закладной, определения действительности основного обязательства по действительности ипотеки, отраженной закладной, а при расхождении данных — в ЕГРП), так и за счет качественного изменения характера и объема взаимодействия системы ЕГРП и системы депозитарного учета с установлением приоритета записей каждой из них в случае расхождения.

Представляется, что развитие модели неакцессорной ипотеки на основе закладных, удостоверяющих независимую ипотеку должно осуществляться по следующим направлениям.

Предлагаемые изменения правовой конструкции закладной и организации системы обращения модифицированной закладной потребуют существенной перестройки взаимодействия органов, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним с субъектами прав и третьими лицами. На первый план должно выйти взаимодействие этих органов с головным депозитарием как центральным звеном депозитарной системы легитимации прав. В недавно принятых изменениях в ГК РФ (ст. 8.1.) подтверждена последовательность подходов к укреплению системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в частности, установлены сокращенные сроки для возражений, зафиксированы основные принципы функционирования этой системы: легалитет и публичная достоверность. Данные изменения содержат ряд бланкетных норм, позволяющий, как представляется урегулировать указанную проблему взаимодействия на уровне федеральных законов (в частности, п.2, 3, 4 ст. 8.1).
 
Предлагается использовать следующие теоретические подходы к изменению конструкции закладной (с возможным отражением их в нормах законодательства).

1. Изменения, направленные на признание ипотеки, удостоверенной закладной, неакцессорной формой ипотеки и уточнение оснований возникновения прав по закладной.

Закладная может обеспечивать любое основное денежное обязательство, в том числе не содержать данные об основном обязательстве, либо содержать данные об основном обязательстве, возникшем до либо после, в пределах суммы, указанной в закладной, включая проценты за пользование такой суммой, а также иные денежные обязательства, непосредственно указанные в закладной. В этом случае для внесения данных об основном обязательстве в данные о государственной регистрации ипотеки не требуется представление документов, подтверждающих наличие материально-правовых оснований возникновения личного обязательства, обеспечиваемого ипотекой. По закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, в запись об ипотеке вносятся данные о сумме денежного обязательства по заявлению лица, указанного в закладной в качестве должника. Должник по закладной признается залогодателем имущества, являющегося объектом ипотеки, если иное прямо не указано в закладной. Такое лицо признается должником по денежному обязательству, удостоверенному закладной, с момента внесения в ЕГРП записи об ипотеке.

Закладная, удостоверяющая независимую ипотеку, может быть передана на депозитарный учет до внесения в нее данных об основном обязательстве. В этом случае данные об основном обязательстве вносятся в депозитарный учет на основании поручения указанного лица.

На сумму, указанную в закладной, удостоверяющей независимую ипотеку, начисляются проценты. В случае если в закладной содержится указание на дату возникновения основного обязательства, проценты рассчитываются со дня, следующего за названной датой и датой уплаты суммы закладной полностью, в порядке, предусмотренном закладной.

Доказательством факта неисполнения денежного обязательства, удостоверенного закладной, является факт отсутствия в документах указаний о том, что платеж совершен по закладной, с указанием реквизитов закладной, достаточных для идентификации соответствующего платежа.

Необходимо определить материально-правовые основания совершения записи об ипотеке и придания основному обязательству, удостоверенному закладной, абстрактного характера, а также придания ипотеке, обеспечивающей такое обязательство, неакцессорного характера.

В частности, необходимо исходить из следующих предположений.

Если ипотека удостоверяется закладной, предоставления договора ипотеки не требуется. В этом случае предоставляется договор о выдаче закладной, отметка о государственной регистрации ипотеки также проставляется на указанном договоре. Договор о выдаче закладной должен содержать условие, в соответствии с которым выдача закладной осуществляется не ранее даты государственной регистрации ипотеки.

Если в закладной содержится указание на дату возникновения основного обязательства, возникшего до даты выдачи закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, могут быть представлены документы в простой письменной форме, подтверждающие возникновение личного обязательства. При несовпадении условий об основном обязательстве, содержащихся в документе, подтверждающем возникновение основного обязательства, и условий об основном обязательстве, указанным в закладной, государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании данных, указанных в закладной.

При государственной регистрации ипотеки орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, проставляет на закладной отметку о государственной регистрации ипотеки. При государственной регистрации ипотеки под приобретаемую недвижимость орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, проставляет на закладной отметку не только о государственной регистрации ипотеки, но и о государственной регистрации права собственности. С момента государственной регистрации ипотеки возражения по закладной ограничиваются данными об основном обязательстве и ипотечном обязательстве, внесенными в ЕГРП, или данными депозитарного учета об основном и ипотечном обязательстве. Владелец закладной имеет право осуществить права залогодержателя, удостоверенные закладной, в том числе в случае недействительности основного обязательства или недействительности ипотеки. Отказ от исполнения основного обязательства со ссылкой на недействительность основного обязательства или недействительность ипотеки не допускается.

Выдача закладной владельцу закладной является условием осуществления владельцем прав по закладной. Выдачей закладной является передача владельцу закладной или зачисление закладной на счет депо владельца закладной. Закладная может выдаваться владельцу закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, либо должником по закладной – после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверенных ею прав в совокупности. Требование по основному обязательству не может быть передано без ипотеки, ипотека не может быть передана без требования по основному обязательству.

Необходимо привести текст норм, касающихся закладной, в соответствие с изложенными положениями, и дополнительно к ним сохранить/исключить ряд норм о закладной, содержащихся в действующемФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости»). В частности, п. 6 ст. 13 изложить в следующей редакции: «Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Условие закладной должно признаваться измененным с момента внесения изменений в запись об ипотеке, за исключением закладных, права на которые удостоверяются записями по счетам депо в депозитарном учете».

2. Изменения, направленные на устранение изъятий из принципа внесения и несоответствия легитимации владельцев закладной в двух системах: депозитарном учете и ЕГРП.

Необходимо исходить из следующего. Запись по счету депо владельца в отношении закладной имеет те же последствия, что и запись об ипотеке/запись об изменении записи об ипотеке, кроме записей, внесенных до помещения закладной на депозитарный учет.

Условия обеспеченного ипотекой обязательства признаются измененными с момента внесения изменений в запись об ипотеке или в данные депозитарного учета в случае учета закладной по счетам депо в депозитариях.

Внесение изменений в данные о государственной регистрации ипотеки в отношении основного обязательства, удостоверенного закладной, осуществляется только на основании данных депозитарного учета.

При несовпадении записей депозитарного учета и данных о государственной регистрации ипотеки записи о государственной регистрации ипотеки, совершенные до выдачи закладной органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, владельцу закладной, имеют приоритет над данными депозитарного учета в отношении условий основного обязательства, удостоверенных закладной. В иных случаях приоритет в отношении условий основного обязательства имеют записи депозитарного учета. Расхождения не влияют на осуществление прав по закладной владельцами закладной, основывающими свое требование на данных депозитарного учета. В указанных случаях при наличии изменений в условиях закладной, зафиксированных в данных депозитарного учета, измененные условия закладной применяются в части, не противоречащей условиям закладной, зафиксированным в данных о государственной регистрации ипотеки.

При несовпадении данных об объекте ипотеки приоритет имеют записи о государственной регистрации ипотеки. При необходимости внесения изменений в запись об ипотеке, касающуюся объекта ипотеки, запись вносится в ЕГРП на основании отчетного документа депозитария, а депозитарий вносит изменения об объекте ипотеки на основании отчетного документа органа, осуществившего государственную регистрацию изменений в запись об ипотеке. При этом в данных депозитарного учета в качестве даты изменений в запись об ипотеке указывается дата, соответствующая отметке органа, осуществившего государственную регистрацию изменений в запись об ипотеке (как вариант дополнительно включить: «В случае необходимости внесения изменений в запись об ипотеке в ЕГРП, касающуюся предмета ипотеки, депозитарий, осуществляющий учет закладной по счету депо владельца закладной, обязан передать всю имеющуюся у него информацию о закладной, подлежащую отражению в ЕГРП, в том числе полученную от других депозитариев»).

При осуществлении платежей по основному обязательству, удостоверенному закладной, в документах, являющихся основанием для перевода денежных средств, должны указываться реквизиты закладной, достаточные для идентификации платежа кредитной организацией, обслуживающей получателя платежа, а также получателем платежа (владельцем закладной, лицом, уполномоченным владельцем закладной, головным депозитарием).

Депозитарий обязан вносить исправительные записи, касающиеся содержания реквизитов закладных, если записи депозитария о реквизитах закладных, касающихся основного обязательства и в отношении которых было установлено расхождение с данными ЕГРП, были внесены до первого зачисления закладной на счет депо, а также если выявлены расхождения данных депозитарного учета с данными ЕГРП, касающимися предмета ипотеки. Исправительные записи вносятся депозитарием на основании предоставленного депозитарию владельцем закладной или органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, документа, выданного таким органом. В случае выявления депозитарием расхождений между данными депозитарного учета и ЕГРП о реквизитах закладной, касающихся основного обязательства, которые были внесены в ЕГРП после первого зачисления закладной на счет депо, депозитарий обязан уведомить орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом в данных депозитарного учета в качестве даты изменений в запись об ипотеке указывается дата, соответствующая отметке органа, осуществившего государственную регистрацию изменений в запись об ипотеке.

Упоминание сделок о передаче закладной следует исключить, поскольку передача закладной как ценной бумаги может осуществляться на основании любых гражданско-правовых сделок, передача права в результате исполнения таких сделок не обладает свойством публичности, применение нотариальной формы или государственной регистрации таких сделок существенно осложняет технологию обращения. Для упрощения технологии обращения закладных предлагается передавать закладную либо с регистрацией уступки и нового владельца в ЕГРП, либо путем передачи прав на закладные на основании данных депозитарного учета. При этом депозитарий не оценивает сделку, ему должны поступить поручение от владельца закладной и встречное поручение о зачислении от нового владельца (лица, на счет которого зачисляется закладная). Владелец закладной должен, следовательно, считаться законным владельцем, если его имя внесено в закладную с отметкой на закладной органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, о внесении изменений в запись об ипотеке, о новом владельце закладной или если права на закладную подтверждаются данными депозитарного учета.

3. Изменения, направленные на модификацию депозитарного учета закладных с целью сближения депозитарного учета закладных со стандартным учетом ценных бумаг и установления особенностей такого учета для закладных.

Необходимо закрепить систему депозитарного учета документарных закладных, базируясь на следующих положениях.

В случае выдачи закладной в документарной форме закладная иммобилизуется в депозитарии, который открывает владельцу закладной счет депо владельца, и с момента зачисления закладной на счет депо владельца обращается путем совершения записей по счетам депо. Записи о закладной, совершенные в депозитарном учете по счету депо владельца, признаются достоверными, если иное не доказано в судебном порядке, и запись о закладной в депозитарном учете признается единственным доказательством существования прав, удостоверенных закладной. Сертификат закладной, права на которую учитываются на счете депо, подлежит погашению в месте ее хранения при списании ее со счетов депо в связи с погашением. С момента зачисления закладной на счет депо не допускается выдача закладной, если иное не предусмотрено в закладной. По заявлению лица, указанного в закладной в качестве владельца закладной, закладная может направляться органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, депозитарию, в котором такому владельцу открыт счет депо владельца. Закладная, выданная в электронной форме, подлежит выдаче путем передачи ее головному депозитарию органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, для иммобилизации с последующим зачислением на счет депо владельца лица, являющегося владельцем закладной.

Головной депозитарий — любой депозитарий, указанный в таком в закладной и осуществляющий следующие функции:

• хранение иммобилизованного сертификата закладной с отражением по счету «касса» в хранилище депозитария и по счетам депо владельцев или номинальных держателей;

• взаимодействие с органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в порядке, установленном законодательством.

Головной депозитарий, если иное не предусмотрено условиями осуществления им депозитарной деятельности, оказывает содействие в реализации прав владельца закладной на получение доходов по закладным в виде процентов по денежному обязательству, удостоверенному закладной, в порядке, предусмотренном договором.

Закладные иммобилизуются путем их приема на хранение и учет любым из депозитариев, принявшим на депозитарное обслуживание закладные, и, если депозитарий, принявший закладную на хранение и/или учет при ее иммобилизации, не указан в закладной в качестве головного депозитария, подлежат дальнейшей передаче путем их перемещения в головной депозитарий при условии, что последний принял закладные на обслуживание.

Закладная иммобилизуется путем передачи ее на хранение и учет в депозитарий:

• при ее выдаче путем ее направления депозитарию органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для зачисления на счет депо владельца, указанный в документах, являющихся основанием для государственной регистрации ипотеки; либо

• после ее выдачи в документарной форме владельцу закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, при передаче закладной на хранение и/или учет владельцем.

При учете закладных, в том числе электронных, в депозитарии в данные депозитарного учета должны включаться следующие сведения о закладной: вид ценной бумаги — закладная; тип ценной бумаги — неэмиссионная; тип должника — физическое лицо/юридическое лицо/банк/иное; данные о должнике по обеспеченному ипотекой обязательству; сумма основного денежного обязательства, указанная в закладной; дата возникновения денежного обязательства; условия о выплате процентов; способ выплаты суммы основного долга/процентных платежей в соответствии с депозитарным договором, номер и дата государственной регистрации ипотеки (внесения записи об ипотеке в ЕГРП)/изменений в запись об ипотеке (при наличии); категория (жилая/нежилая) и вид недвижимости (земля, здание, помещение, квартира и т. п.), кадастровый номер недвижимости; реквизиты первой операции зачисления закладной (иммобилизации закладной с указанием даты, наименования депозитария, осуществившего иммобилизацию закладной, его основного государственного регистрационного номера — ОГРН); данные о головном депозитарии, являющемся местом иммобилизации закладной; информация о внесении изменений в один из реквизитов, включаемых в анкету закладной и касающихся основного обязательства, удостоверенного закладной, и самой ипотеки с указанием даты осуществления операции, наименования и ОГРН депозитария, который внес изменения; данные об обременениях закладной (залог и т. п.); данные об исполнении основного обязательства, удостоверенного закладной, в порядке, предусмотренном условиями осуществления депозитарной деятельности; данные о неисполнении/ненадлежащем исполнении основного обязательства, удостоверенного закладной, если получение таких данных предусмотрено ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)или условиями осуществления депозитарной деятельности.

4. В изменения ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» необходимо включить нормы, направленные на возможность выдачи закладной как бездокументарной ценной бумаги, а также на изменение формы учета прав.

Изменения данных депозитарного учета о закладной, данных записи об ипотеке с момента ее первого зачисления на счет депо владельца не подлежат отражению в сертификате закладной, иммобилизованной в депозитарии.

К иммобилизации электронной закладной в виде электронного документа применяются те же правила, что и к иммобилизации закладной в виде бумажного документа. Вообще без внесения предлагаемых изменений внедрение электронной закладной ни с теоретической, ни с практической точек зрения не будет являться эффективным. Электронная закладная меняет форму «визуализации» закладной, то есть изменение «бумажной» формы документа на электронную, сохраняя все характеристики и реквизиты документарной закладной. Изменение формы визуализации закладной не влияет на юридические способы ее обращения и на изменение характера прав, ею удостоверенных, в частности не обусловливает устранение акцессорности ипотеки и придание записям об обеспеченном ипотекой требовании свойства публичной достоверности.

Внедрение электронной закладной без решения проблемы устранения акцессорности ипотеки и установления порядка взаимодействия двух систем легитимации прав (ЕГРП и депозитарного учета) может ускорить информационный обмен, но не может принципиально изменить технологию депозитарного учета и устранить риски. Эти риски зависят не от формы учета, а от качественных характеристик закладной.

Сертификат закладной (в том числе в виде электронного документа), иммобилизованный в депозитарии, открывшем владельцу закладной счет депо владельца, должен быть выдан через счет депо номинального держателя в головной депозитарий с зачислением закладной на счет депо номинального держателя депозитария, иммобилизовавшего закладную, в головном депозитарии.

5. В связи с определением взаимосвязей между двумя системами легитимации прав: единой системой государственной регистрации прав на недвижимое имущество и системой депозитарного учета необходимо определить изменение функциональных взаимосвязей между органами и лицами, обеспечивающими ведение соответствующих записей, исходя из нижеследующего.
Головной депозитарий обязан не реже одного раза в три месяца, если иное не предусмотрено законодательством, предоставлять органу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, отчет о состоянии анкеты закладной.

В случае получения от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, информации, подлежащей отражению в данных депозитарного учета, головной депозитарий обязан направить соответствующую информацию депозитариям–депонентам для передачи депозитарию, ведущему счет депо владельца.

Депозитарий обязан вносить исправительные записи, касающиеся содержания реквизитов закладных, если записи депозитария о реквизитах закладных, касающихся основного обязательства, в отношении которых было установлено расхождение с данными государственной регистрации ипотеки, были внесены до первого зачисления закладной на счет депо, а также если выявлены расхождения данных депозитарного учета с данными о государственной регистрации ипотеки, касающиеся предмета ипотеки. Исправительные записи вносятся депозитарием на основании предоставленного депозитарию владельцем закладной или органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, документа, выданного таким органом. В случае выявления депозитарием расхождений между данными депозитарного учета и данными государственной регистрации ипотеки о реквизитах закладной, касающихся основного обязательства, которые были внесены в данные государственной регистрации ипотеки после первого зачисления закладной на счет депо, депозитарий обязан уведомить орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом в данных депозитарного учета в качестве даты изменений в запись об ипотеке указывается дата, соответствующая отметке органа, осуществившего государственную регистрацию изменений в запись об ипотеке.

Для учета прав на закладные владелец закладной обязан открыть счет депо владельца в другом депозитарии.

Данные об основном обязательстве, подлежащие включению в закладную в качестве реквизитов закладной, а также данные о государственной регистрации ипотеки и права, в силу которого имущество, обремененное ипотекой, принадлежит залогодателю, вносятся в данные депозитарного учета. Датой начала депозитарного учета закладной является дата внесения записи о зачислении закладной на счет депо владельца закладной. Изменения в запись об ипотеке в случае помещения закладной на депозитарный учет вносятся на основании данных депозитарного учета.

В случае учета прав на закладную в депозитарии представление депозитарию соглашения об изменении условий закладной не требуется. Внесение изменений в условия закладной осуществляется депозитарием на основании поданных поручений об изменении условий закладной владельца закладной и лица, указанного в закладной в качестве должника.

При списании закладной на другой счет депо владельца, в том числе счет депо, открытый в другом депозитарии по счетам депо, в отчете депозитария об операции должны содержаться дата первой иммобилизации с указанием первого депозитария, дата и реквизиты отчетного документа депозитария, который зачислил закладную на счет номинального держателя другого депозитария, данные об изменениях, внесенных в условия основного обязательства, набор полей, соответствующий реквизитам закладной и позволяющий идентифицировать основное обязательство, предмет ипотеки с указанием установленных законом данных, отражаемых в реквизитах закладной. Такие данные включаются в данные депозитарного учета на основании отчетного документа депозитария и хранятся не менее трех лет после истечения срока исполнения обязательств по закладной, указанного в закладной.

6. Необходимо определить особенности участия депозитариев в учете данных о платежах по закладной, а также погашении закладной. Это необходимо, в частности, для объективной оценки закладной как актива, отчуждаемого или передаваемого в залог (например, по кредитам Банка России). Предлагаются следующие подходы.

Платежи по закладной, если иное не предусмотрено условиями осуществления депозитарной деятельности головного депозитария, осуществляются по выбору владельца закладной и в соответствии с анкетой закладной путем перечисления (внесения) платежей на банковский (корреспондентский) счет головного депозитария либо путем перечисления (внесения) платежей по закладной на банковский (корреспондентский) счет владельца закладной, открытый в головном депозитарии.

Депозитарий имеет право содействовать депоненту в получении платежей по закладным путем перечисления зачисленных на банковский (корреспондентский) счет депозитария платежей по закладной в адрес депонента, если в анкете закладной выбран соответствующий порядок осуществления платежей по закладной, не позднее дня, следующего за днем поступления денежных средств на банковский (корреспондентский) счет головного депозитария. Исполнение надлежащим образом обязательств по внесению суммы основного долга и процентных платежей на банковский/корреспондентский счет головного депозитария является основанием для внесения изменений в анкету закладной путем проставления в анкете закладной отметки об исполнении основного обязательства.

Все платежи по закладной могут осуществляться на банковский (корреспондентский) счет владельца закладной в кредитной организации, выполняющей функцию головного депозитария.

В этом случае головной депозитарий обязан обеспечить осуществление владельцем закладной прав по основному обязательству, удостоверенному закладной, а также осуществлять контроль за своевременностью платежей путем сверки даты получения платежа по закладной с датами платежей, указанными в анкете закладной или иммобилизованном сертификате закладной. Если дата получения платежа наступила позднее даты (окончания периода), обозначенной в иммобилизованном сертификате закладной, головной депозитарий обязан фиксировать в данных депозитарного учета информацию о просрочке исполнения.

Если условиями осуществления депозитарной деятельности головного депозитария не предусмотрено его участие одним из установленных способов в приеме и/или контроле приема платежей, головной депозитарий может осуществлять указанный контроль своевременности платежей при наличии договора с владельцем закладной и/или уполномоченным им лицом, в том числе сервисным агентом.

В этом случае контроль своевременности платежей проводится на основании документов, представленных таким лицом, которые должны содержать данные о платежах, в том числе об отсутствии или наличии просрочек, и должны передаваться головному депозитарию не реже одного раза в месяц (при отсутствии просрочек исполнения) либо не позднее дня, следующего за датой платежа по закладной. Ответственность за своевременность, полноту и правильность информации несет лицо, передавшее депозитарию данные о платежах, в том числе об отсутствии/наличии просрочек исполнения.

Головной депозитарий обязан не реже одного раза в месяц (при отсутствии просрочек исполнения) либо не позднее дня, следующего за датой платежа по закладной, а в случае, если контроль за своевременностью платежей осуществляется на основании данных, полученных от лица, уполномоченного владельцем закладной, — не позднее дня поступления соответствующих данных, предоставлять депозитариям-депонентам отчет о наличии или отсутствии просрочки исполнения платежей по закладной для передачи депозитарию, ведущему счет депо владельца. В этом случае депозитарии, получившие указанную информацию от головного депозитария или депозитария, в котором данному депозитарию открыт счет депо номинального держателя, обязаны отражать такую информацию в журнале информации об отсутствии/наличии просрочек платежей по закладной и исполнении основного обязательства, удостоверенного закладной, и предоставлять ее по запросу владельца закладной.

При погашении основного долга и процентов головной депозитарий направляет отчет об исполнении обязательств по закладной органу, осуществляющему государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также депозитарию-депоненту для передачи депозитарию, ведущему счет депо владельца, с целью внесения изменений в анкету закладной. Депозитарий, ведущий счет депо владельца, осуществляет блокировку закладных, если иное не предусмотрено условиями осуществления депозитарной деятельности. Если операции с закладными не блокируются, депозитарии обязаны в отчетных документах указывать информацию об исполнении основного обязательства, удостоверенного закладной, либо депозитарий может осуществить зачисление закладной на счет должника по закладной. Запись о погашении закладной вносится в данные депозитарного учета: головным депозитарием – при предоставлении ему отчетного документа из ЕГРП о прекращении записи об ипотеке органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, иными депозитариями – на основании соответствующего отчетного документа от депозитария, в котором открыт счет депо номинального держателя.

Необходимо также предусмотреть специальную форму отчета из ЕГРП, на основании которого закладная может помещаться в депозитарный учет изначально в бездокументарном виде, а для документарных закладных установить порядок подачи заявлений на зачисление закладной на счет депо владельца закладной без выдачи ее на руки и порядок выдачи закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, в депозитарий, указанный в заявлении о выдаче закладной в депозитарий.

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующие выводы:

1. Форма ценной бумаги как способ легитимации прав позволяет сохранить юридическую связь с записями в системе публичной регистрации прав на недвижимость в случае передачи ипотеки путем передачи ценной бумаги без внесения данных в эту систему путем установления фикции – приравнивания записей в ценной бумаге к записям в системе публичной регистрации.
2. С помощью депозитарного учета закладных необходимо установить связь и определить соотношение между двумя системами легитимации прав владельца закладной (ЕГРП и депозитарного учета) следующим образом:

приравнять (по юридическому значению) записи в депозитарном учете к записям в ЕГРП;

• признать отсутствие необходимости обязательной регистрации изменений условий обеспеченного ипотекой требования (например, ставка/срок) в ЕГРП, приравняв записи депозитарного учета об изменении таких условий к записям в ЕГРП. В случае сохранения закладной в бумажной форме не предлагается отказаться от внесения данных о личном обязательстве в ЕГРП в связи с повышенными рисками бумажного обращения;

• при расхождении данных депозитарного учета и ЕГРП признать приоритет ЕГРП в части условий ипотеки и приоритет записей об основном обязательстве в системе депозитарного учета над записями в ЕГРП. Установить периодическую сверку данных между двумя системами.

§3. Развитие неакцессорных форм ипотеки как условие введения нового ипотечного иска для защиты прав ипотечного залогодержателя.

Развитие неакцессорных форм ипотеки ставит на повестку дня вопрос о совершенствовании механизмов защиты прав ипотечного залогодержателя, поскольку в настоящее время защита права залогодержателя не отнесена к категории вещных исков, а формула обращения взыскания не является наследием формулы залога, не предусматривающей вещной защиты.

Появление формулы залога, предусматривающей реализацию заложенного имущества не является исключительно достижением римского права (в более поздних формах залога hypoteca и pignus), а обусловлено общими законами развития товарно-денежных отношений. Обязательное выделение определенного имущества для целей удовлетворения требований залогового кредитора представляет собой уже достижение германского права, поскольку римскому праву были известны и генеральные ипотеки. Абсолютная вещная защита права ипотечного залогодержателя появилась в римском праве.

В римском праве для защиты прав залогового кредитора использовались специальные иски actiohypothecaria, которые, однако, были связаны с передачей вещи во владение, как и виндикационные иски. Д.Д Гримм рассматривал ипотечные иски как аналогию виндикационных: «actio hypothecaria или quasi serviana или pigneraticia in rem есть pignoris vindicatio . По определению В.М.Хвостова, «залоговый кредитор имеет иск (т.н. actiohipothecaria или quasiserviana) против всякого держателя заложенной вещи о выдаче ему этой вещи для продажи в целях погашения долга, обеспеченного залогом; этот иск сходен с rei vindicatio, actio confessoria и другими вещными исками» И.А.Покровский обращал внимание на то, что «actio hypothecaria in rem», общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, т. е. с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения (§ 7 Inst. 4. 6)» . Г.Дернбург обращал внимание на то, что ипотечный иск во всех случаях имел целью владение заложенной вещью.

Таким образом, в римском праве специальные вещные ипотечные иски еще были связаны с истребованием имущества во владение и отличались от виндикационного иска определением момента, с которого такой иск может быть предъявлен. Кроме того, в римском праве длительное время еще сохранялась возможность обращения заложенного имущества в собственность (lex commissoria), а также внесудебный порядок обращения взыскания, при том, что ипотека как залог недвижимости, как известно, допускалась не только для недвижимого, но и для движимого имущества. Это было запрещено императором Константином, при Юстиниане даже специальная оговорка в договоре (pactum de non vendendo) не устраняла права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняла его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

С рецепцией в Германии римского понятия ипотеки правоотношения, связанные с залогом недвижимости, приобрели абсолютный характер права залогодержателя. Суть видоизменения римского понятия ипотеки при его рецепции в германском праве определил В.Б.Ельяшевич: «отныне гипотека применяется подобно jungere Satzung, лишь к недвижимостям, и право продажи заложенной вещи может быть теперь осуществлено лишь судебным порядком, а не собственными средствами кредитора» . При этом судебный порядок реализации в основе имел вещный ипотечный иск, который также был адаптирован к этому видоизмененному понятию ипотеки. Вопрос о природе и содержании ипотечного иска в законодательствах, реципировавших римское понятие ипотеки, рассматривался российскими цивилистами. В частности, Л.В.Гантовер исследовал этот вопрос при обсуждении проекта российского Вотчинного устава и обратил внимание на различие в природе ипотечного иска для ипотеки, предусматривающей судебное удовлетворение требований ипотечного кредитора и ипотечным иском в римском праве. Право залогодержателя требовать удовлетворения из заложенного имения путем его публичной реализации Л.В.Гантовер называет центром тяжести залога и отмечает, что «оно образует собою содержание того иска, который непосредственно порождается залогом, того ходатайства, к которому должен сводиться так называемый иск по залогу (actio hypotecaria, hypotekenancpruch, l’actionhypotiquaire)…все различие между римским правом и современными законодательствами заключается лишь в том, что согласно последним иск по залогу направлен не на передачу вотчинному кредитору заложенного имения, а на получение удовлетворения из имения посредством публичной продажи оного».

В российском праве до 1917 года правило о запрете залогодателя распоряжаться заложенным имуществом для дальнейших обременений и отчуждений последовательно проводилось в законодательстве, регулирующем залог между частными лицами, в том числе в Уставе о банкротах 1800 года. Этого нельзя сказать об отношениях в области реального кредита между частными лицами и государственными учреждениями, а затем городскими кредитными обществами и земельными банками, созданными без участия государства. Еще по уставу Заемного банка можно уже было продавать заложенное имущество с разрешения банка, а в 1862 и в 1863 годах было установлено разрешение закладывать по любому долгу имения, уже заложенные в государственных кредитных учреждениях .

Подтверждение точки зрения о том, что залог в правоотношениях между частными лицами длительное время представлял собой по существу меру обеспечительного запрещения, лишенного абсолютной силы, можно найти в оценках Л.А.Кассо, обращавшего внимание на то, что в 18 веке Сенат не раз напоминал о недопустимости перехода недвижимости с обременением к новому приобретателю и отмечал, что «в действующем праве у нас до сих пор запрещение в роли обеспечительной меры лишено исключительной силы, так что не может быть речи у нас о судебной ипотеке в том смысле, в каком она существует на западе. Но другая функция вещного обременения, абсолютная сила права истца, стала постепенно развиваться у нас по мере того, как казна в роли залогодержателя начала разрешать распоряжения заложенными ей недвижимостями несмотря на то, что они находились под запрещением в размере выданной ссуды.» . Например, ст. 150 Положения о городских общественных банках Устава кредитного (том ХI Свода законов) предусматривал возможность с согласия продать или уступить с переводом долга заложенное имение.

Таким образом, в подтверждение формирования у залога некоторых признаков, свойственных вещным правам цивилисты стали приводить постепенное устранение запрета на распоряжение залогодателем заложенным имуществом. Конечно, смысл это стало иметь только по мере развития в российском праве других положений, направленных на отказ от права присвоения. Характерное для римской ипотеки право залогового кредитора не оставлять имущество у себя, а получать удовлетворение за счет его стоимости с возвращением излишка стоимости залогодателю, появилось применительно к залогу движимости в одном из указов, образующих дополнение к Судебнику(а именно в указе 24 декабря 1557 года), которое Л.А.Кассо объясняет возможным заимствованием из Кормчих книг , но никак не рецепцией римского понятия ипотеки. После этого в течение непродолжительного времени с 1737 года до 1744 года также действовало правило о продаже заложенного недвижимого имущества, которое окончательно нашло отражение в Уставе о банкротах 1800 года, регулирующем залог между частными лицами. Такое же правило действовало и в отношениях между частными лицами и кредитными установлениями. Вообще Устав о банкротах 1800 года является важной вехой в истории развития залога в русском гражданском праве и рассматривается в исследованиях российских цивилистов как основа действующего залогового права (сложившегося к началу 20 века ). Существенным достижением этого законодательного акта стало закрепление положения о необходимости продажи заложенного имущества и, тем самым, закрепление отказа от права присвоения заложенного имущества залогодержателем.

В более поздних законодательных установлениях легальное определение залога было включено в Устав судопроизводства торгового (ст. 476), то есть в нормы процессуального права: «залог не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». При этом в примечании к этой статье делается ссылка на ст.420 и 1627 Тома Х «Законы гражданские» (первая дает определение права собственности, вторая посвящена залогу недвижимого имущества в составе главы об обязательствах по договору). В это время в законодательстве уже используется термин «вещные права» в п.1 ст.1491 Устава судопроизводства торгового, устанавливавшего, что ведомству мировых судей и Гминных судов не подлежат иски о праве собственности, а также о правах: эмфитевтическом, бессрочной аренды, вечно-чиншевом на поверхность или же на недра земли, на сервитуты, заставном и о всяком вещном праве на недвижимость. Вместе с тем, в число вещных прав залоговое право не включено. Залог уже не рассматривается как условная продажа, он определен в качестве способа обеспечения обязательств. В приведенном легальном определении залога по сути речь идет а не о вещном праве, а о запрещении права распоряжения вещью как особой формуле залога. Различие между связанностью вещи и связанностью лица отметил И.А.Базанов, изучавший развитие форм поземельного оборота в том числе в Германии, обратил внимание на такую упомянутую выше средневековую форму залога как neuere satzung (И.А.Базанов) или jungere satzung (В.Б.Ельяшевич).

Что касается залога как права, предоставляющего залогодержателю абсолютную защиту, то в нормах материального права, действительно не содержится указаний на абсолютный характер защиты прав залогодержателя и на возможность предъявления им соответствующих исков. К.Анненков, например, анализируя дискуссию цивилистов того времени, отмечает, что за залогом следует признать характер «права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего, заключающимися в том, что при обращении взыскания на заложенное имущество оно имеет силу против третьих лиц, а также в том, что им ограничивается право собственника заложенного имущества на распоряжение им».

И все же, то, каким образом в нормах законодательства решался вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество, свидетельствует о том, что залог по российскому праву конца 19 - начала 20 века уже не являлся просто мерой запрещения, а в его регулировании последовательно реализовывалось право следования как элемент вещного права. Преимущество удовлетворения требований кредитора, достигаемое выделением определенного имущества, на которое обращается взыскание, еще не свидетельствует о вещном характере права. В российском праве обращение взыскание на имущество регулировалось Уставом гражданского судопроизводства (т. XVI Свода законов) и проводилось по решению суда. При этом в соответствии со Ст.1137 Устава гражданского судопроизводства имущества (недвижимые), заложенные в государственных кредитных установлениях и в частных банках в случае просрочки следующих по оным платежей продаются по предписанному в уставах сих установлений и банков порядку.

Изложенные положения регламентировали удовлетворение требований залогового кредитора в тех случаях, когда его право нарушено неисполнением обязательства, обеспеченного ипотекой, должником. В данном случае даже если в период залога имущество было отчуждено залогодателем с согласия залогодержателя, или было отдано в последующий залог, право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество сохранялось, а при последующем залоге реализовывался принцип старшинства закладных (Ст. 1215 Устава гражданского судопроизводства).
При отчуждении имущества другому лицу в силу права следования права залогового кредитора, очевидно, реализовывались по отношению к собственнику.

Вместе с тем интерес представляет не этот случай, а то, что в российском праве допускалось обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям третьих лиц, в том числе в случае, если в отношении залогового кредитора должником не было допущено нарушение. Сам факт наличия такой возможности также подтверждает отсутствие вещно-правовой защиты залогового кредитора. Вещный элемент в этом случае проявлялся в сохранении права следования в случае реализации заложенного имущества.

По мнению Л.А.Кассо: «Устав гражданского судопроизводства предполагает, что и в случае публичной продажи недвижимости по искам других кредиторов заемщика кредитного учреждения участок может перейти к покупщику с банковским долгом, если только покупщик заявит на это согласие, так что запрещение по залогу и здесь не снимается, а имение вместе с ним переходит к третьему лицу. Сенат даже расположен применять эту статью и к имениям, заложенным в частные руки, когда они по личным взысканиям назначаются к продаже до наступления срока, обозначенного закладной» . Это мнение подтверждается положениями статей 1183-1187 Устава гражданского судопроизводства (том XVI Свода законов): При продаже по частному взысканию имения, заложенного в кредитном установлении, объявления о публичной продаже препровождаются в кредитное установление, одновременно с отсылкою оных в редакцию ведомостей (ст. 1183). Получив сии объявления, кредитное установление обязано немедленно уведомить место, при котором производится продажа о сумме, следующей к переводу на покупщика и о порядке ее уплаты на условиях сделанного займа (ст. 1184). При продаже имения, заложенного частному лицу, объявления о публичной продаже должны быть отосланы также и к нему, если известно его место жительства. В таком случае залогодержатель обязан поступить по правилу, изложенному в предшествующей статье (ст.1185). Кредитное установление или частное лицо, коему заложено имение, поставляется в известность о последствиях торга. Если высшая, предложенная на торгах цена будет ниже той, в которую имение заложено, то надлежит поступать по правилу, изложенному ст.1068 (ст. 1186). Последняя регулировала назначение новых торгов. Таким образом, обращение взыскание на заложенное имущество по требованиям третьих лиц было призвано защитить права залогового кредитора за счет права следования и перехода заложенного имущества, приобретенного на торгах, вместе с долгом, который обеспечен этим имуществом.

Поэтому в России до 1917 года развитие института залога, тем не менее, обусловливалось общими законами развития товарно-денежных отношений. Это привело к развитию форм залога недвижимости без передачи ее во владение залоговому кредитору, к усилению защиты прав залогового кредитора путем придания залогу отдельных элементов вещного права (права следования), что позволило смягчить запрет на распоряжение заложенным имуществом и обеспечить защиту прав залогового кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям других лиц. Абсолютная защита с помощью вещных исков не была предусмотрена.

В советский период защита права залогового кредитора с помощью вещных исков появилась еще в кодификации 1922 года в ст. 98. Заслугой последующей кодификации стало лишь обобщение разрозненных норм о вещно-правовой защите лиц, не являющихся собственниками и включение в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года ст. 29 «Права, предусмотренные статьей 28 настоящих основ, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом в силу закона или договора» Как отмечает А.Н.Латыев, «в 40-50-е годы XX века видные советские юристы (А.В.Венедиктов, Ю.К.Толстой, Б.Б.Черепахин) предлагали выделять, наряду с виндикационным иском собственника (ст. 59 ГК РСФСР 1922 года), также более широкую категорию – иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, включающую абсолютные требования залогодержателя…это предложение было услышано законодателем» . Вместе с тем, та защита, которая была предоставлена залогодержателю, основывалась на виндикационном и негаторном иске. Однако, эта категория исков, распространенная в том числе на защиту прав залогодержателя, как известно, связана с защитой владения и передачей вещи во владение титульному владельцу от лица, которое владеет вещью недобросовестно. Эта категория исков в полной мере охватывает защиту прав залогодержателя, заключившего договор с передачей вещи во владение и имеющего право на удовлетворение требований во внесудебном порядке, поскольку вещь либо должна находиться во владении кредитора по условиям залога, либо кредитор имеет права потребовать передачи ее во владение для последующей самостоятельной реализации. Кроме того, к случаям защиты прав залогодержателя на основе вещного виндикационного иска в литературе относили и истребование заложенного имущества кредитором путем исключения его из описи в случае обращения взыскания на него по требованиям других кредиторов, с этой точки зрения гражданское право в упомянутый период в указанном случае было даже более последовательным, чем современное гражданское право. И.Б.Новицкий, например, считал, что «таким образом, залоговое право получает абсолютную защиту. Если вещь не была передана залогодержателю, а оставалась у залогодателя, а на имущество залогодателя обращено взыскание по претензиям третьих лиц, причем и заложенная вещь попала в производившуюся судебным исполнителем опись, то залогодатель должен считаться обязанным в кратчайший срок по составлении описи поставить об этом в известность залогодержателя. Такое извещение необходимо для того, чтобы залогодержатель мог своевременно потребовать освобождения заложенной вещи от описи ввиду принадлежащего ему преимущественного права на удовлетворение из стоимости данной вещи. Следует признать, что если залогодатель не сделает требуемого от него извещения и вещь может быть продана с публичных торгов, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства» . То есть по существу виндикационный иск в данном случае стал распространяться на требование о передаче заложенной вещи от лица, незаконно владеющей ею не только титульному владельцу (в данном случае залогодателю), предъявившему этот иск, но и собственнику-залогодателю. Это иллюстрирует некоторое изменение решения проблемы защиты прав залогодержателя по сравнению с рассмотренным выше порядком, действовавшим в соответствии с Уставом гражданского производства в законодательстве России в конце 19 - начале 20 века. Очевидно, это вызвано тем, что по поводу этого порядка велись дискуссии, на которые, в том числе, обращал внимание Л.А.Кассо, отмечая что «в случае отказа покупщика от принятия на себя долга и при недостаточности предложенной цены на переторжке положение залогодержателя может сделаться критическим».

Однако, виндикационный иск по сути не охватывает защиту прав ипотечного кредитора, который не только не получает владения в силу определенной формулы залога, но который по существу даже при внесудебном порядке удовлетворения требований не вступает во владение заложенной недвижимостью при неуплате долга, а лишь обеспечивает реализацию заложенного имущества. Тем более, при судебном порядке удовлетворения требований речи о передаче недвижимости во владение кредитора не идет.

Таким образом, к моменту создания в России в 90-х годах 20 века нового законодательства об ипотеке вопрос об основаниях и способах удовлетворения требований залогового кредитора на основе вещных исков не был решен и не был изучен. Более подробно проблема соотношения вещной защиты и судебных запрещений при удовлетворении требований залогового кредитора в современном гражданском праве будут рассмотрены в главе 3 настоящего исследования.

В диспозиции пункта 1 статьи 334 ГК РФ существенным отличием является упоминание преимущества на осуществление права на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В статье 348 ГК РФ удовлетворение требований увязано с термином «обращение взыскания», порядок которого детализируется в ст. 349 ГК РФ. Защита права залога с помощью вещных исков установлена статьей 347 ГК РФ. Обращение взыскания не предусматривает удовлетворения требований залогодержателя с помощью вещных ипотечных исков и не охватывается нормой статьи 347 ГК РФ о применении виндикационных и негаторых исков. В российском праве к моменту введения в гражданское право института ипотеки абсолютная защита залогового права существовала только в виде виндикационного и негаторного исков, применимость которых к ипотеке практически не исследовалась в советском гражданском праве. Поэтому институт ипотеки, встроенный в институт залога в российском гражданском праве, «в наследство» получил и признаки судебного запрещения при осуществлении права на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества. Эта норма ,поэтому, по сути отражает формулу залога как судебного запрещения исторически существовавшего в российском праве, а не как права, снабженного вещной защитой.

Наличие абсолютной защиты прав залогового кредитора – одно из необходимых условий обеспечения гарантий удовлетворения кредитора за счет заложенного имущества. По существу способ осуществления права залога в целом, и ипотеки в том числе, в современном российском праве сохранил черты судебного запрещения, несмотря на нормы о вещно-правовой защите с помощью виндикационных и негаторных исков.

Представляется, что именно поэтому, в частности, в германском и российском праве различаются уже содержание правовой нормы, определяющей залог в целом и ипотеку в то числе. Не давая общее определения залога и регулируя залог движимости и недвижимости (ипотеку) в разных частях ГГУ, германский законодатель сформулировал тем не менее существо залога в гораздо более точно соответствующем доктрине виде. В §1113 ГГУ предусмотрено, что земельный участок может быть обременен таким образом, что лицу, в пользу которого установлено обременение, подлежит к выплате определенная денежная сумма в удовлетворение принадлежащего ему требования за счет земельного участка (ипотека). К удовлетворению за счет земельного участка приравнивается удовлетворение за счет предметов, на которые распространяется ипотека. Ипотека обеспечивает «специфическое требование на денежные средства путем предоставления права на принудительное исполнение в отношении недвижимого имущества, которое реализуется путем проведения аукциона или управления недвижимым имуществом.

В германском кодифицированном гражданском законодательстве – ГГУ прямо не упомянуты категории вещных исков, вещный характер исков обусловливается вещной природой прав, к числу которых относится ипотека. Например, Х.Вебер отмечает, что «согласно господствующему в настоящее время мнению залоговое право в отношении недвижимого имущества (Grundpfandrecht) является вещным право реализации (Verwertungsrecht). Таким образом, собственник обязан лишь претерпеть (не препятствовать) принудительное исполнение в отношении своего земельного участка».

В российском праве, как было рассмотрено выше, право залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости залоговой вещи никогда не было снабжено вещно-правовыми способами защиты.

Это создает некоторую сумятицу в научных дискуссиях, которая объясняется попыткой обосновать применимость существующих вещных способов защиты прав залогового кредитора.

Нормы о виндикационном и негаторном иске содержатся в статьях 301- 305, 347 действующего ГК РФ. В российском законодательстве (ст. 33 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ) появилась норма, которая объясняет применимость виндикации к ипотеке. В соответствии с указанной статьей, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со статьями 301 - 303 Гражданского кодекса Российской Федерации для передачи его во владение залогодателя. При этом нельзя не отметить ее противоречие п.1 ст. 347 ГК РФ, в соответствии с которым право на предъявление виндикационного иска имеет залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество. В литературе в связи с этим можно встретить точки зрения, поддерживающие возможность применения виндикации указанным образом при внесении изменений в ГК РФ(например, М.Г.Масевич) , а также точку зрения о неприменимости виндикации к ипотеке и возможности применения только негаторного иска (коллектив авторов учебника Гражданского права Российской Федерации под ред. О.Н.Садикова). При этом данная мысль о применимости негаторного иска к правоотношениям по ипотечному кредитованию не была развита авторами. Однако, очевидно, что негаторный иск, направленный на устранение любого нарушения, не связанного с владением, также имеет иную формулу, связанную с требованием об устранении незаконных действий в отношении заложенного имущества, а не с осуществлением права на удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества при ненадлежащем исполнении основного обязательства, обеспеченного залогом, в том числе ипотекой.

С одной стороны, наличие вещно-правового виндикационного иска позволяет залогодержателю лишь истребовать имущество в пользу собственника-залогодателя на основании ст. 33 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости), но не защищает его от действия законодательно установленного приоритета прав отдельных лиц перед правами залогового кредитора, от включения заложенного имущества в конкурсную массу, возможность удовлетворения притязаний третьих лиц – кредиторов должника за счет имущества, находящегося в залоге и, таким образом, по сути, не предоставляет залоговому кредитору абсолютную защиту. С другой стороны, непосредственно для удовлетворения требований кредитора за счет заложенного недвижимого имущества не предусмотрено категории вещных ипотечных исков, что приводит к тому, что защита прав осуществляется практически в том же порядке, что и при предъявлении личного иска – иска из кредитного договора с требованием о возмещении убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением) договора.

Изложенная выше позиция обосновывает необходимость вещно-правовой защиты прав залогового кредитора на удовлетворение его требований за счет заложенного имущества. Даже квалификация права залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами не может служить препятствием для установления вещно-правового способа защиты права на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества, коль скоро доктрина допустила иные вещно-правовые способы защиты такого рода прав с помощью виндикационных и негаторных исков.

Гражданское законодательство оперирует терминами, свойственными процессуальному праву, например, обращение взыскания на заложенное имущество (ст. 348 ГК РФ, ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Суть судебного запрещения, имеющего материально-правовой аспект, в процессуальном праве не поменялась принципиально за последние полтора века.

Как было отмечено выше, судебный порядок обращения взыскания сохранился для обращения взыскания на жилую недвижимость, принадлежащую физическим лицам, для юридических лиц введенный внесудебный порядок также не безусловен, поэтому необходима оценка норм законодательства, определяющих порядок судебного удовлетворения требований залогового кредитора. В нормах ст. 348, 349 ГК РФ, используется термин «обращение взыскания», а п.1 ст. 56 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в части судебного обращения взыскания содержит отсылку к процессуальному законодательству, оперирующему термином «обращение взыскания на имущество» как мерой судебного запрещения. Поэтому реализация нормы статьи 334 ГК РФ, отражающей существо залога как права на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества, в судебном порядке осуществляется как мера судебного запрещения.

Термин «обращение взыскания на недвижимое имущество», конечно, употребляется в нормах Гражданского процессуального уложения (ГПУ )Германии, касающихся исполнительного производства, то есть уже порядка реализации имущества, но в нормах ГГУ такие термины не содержатся. То есть в § 1147 содержится процессуальный аспект права на удовлетворение требований залогодержателя за счет стоимости имущества и касается он именно реализации имущества. На такое различие в определении залога обратила внимание Л.Ю.Василевская, которая, при всей специфичности терминологии высказывания, в целом справедливо отмечает, что «только в случае реализации залоговых прав на недвижимые вещи германский законодатель предусмотрел в качестве общего правила судебный порядок продажи (§ 1147 BGB). В российском праве, в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «Обращение взыскания на предмет залога», которая предшествует стадии реализации предмета залога…..Таким образом, в российском праве участия суда в реализации предмета залога служит способом получения основания для реализации залогодержателем своего залогового права, а в германском законодательстве – лишь мерой контроля за правомерностью использования этого права». Данное утверждение не явно определяет природу различий, которая, очевидно заключается в следующем.

В российской литературе, основанной на германских доктринальных источниках, ипотечный иск относят по устоявшейся классификации к искам о присуждении, включающим «иск собственника об истребовании вещи из чужого незаконного владения, иск ипотечного кредитора о принудительном исполнении его требования в отношении предмета ипотеки».

Как отмечает В.В.Макаров: «В основе исков об исполнении или о присуждении германского гражданского процесса лежит гражданско-правовое притязание, как оно сформулировано в § 199 ГГУ». Далее этот же автор подчеркивает, что иски об обеспечении характеризуются тем, что они заявляют обязанность ответчика претерпевать принудительное исполнение, отмечая, что к их числу «принадлежат иски и судебные решения во всех случаях, в которых кредитор в силу права залога (ипотеки и т.д.) или права удержания «ищет удовлетворения» из обремененной вещи и в которых принято ходатайствовать о претерпевании принудительного исполнения и присуждении к этому» .

В.В Макаров также делает вывод о том, что в «российском праве могут быть найдены подобные иски: это иски, предъявляемые на основании ст. 350 ГК РФ и ст. 56 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» для продажи заложенного имущества с публичных торгов. В названных случаях ответчик может быть присужден только к претерпеванию реализации заложенного имущества, а не к личному удовлетворению кредитора» .

Не оспаривая данный вывод с процессуальной точки зрения, тем не менее, сложно согласиться с такой трактовкой с точки зрения материального права. Б. Виндшейд, считавший, что «притязание не есть особый вид права, а лишь одна из функций права» , подчеркивал, что притязания из вещных прав сходны с притязаниями из требований, поскольку направляются против определенного лица, тем не менее, различие он видит в том что вещное притязание «вчиняется на основании вещного права, а не на основании права требования».

В современных исследованиях германских цивилистов также встречается достаточно детальный анализ требований, основанных на вещном иске. При наличии у ипотечного кредитора права на реализацию (продажу) собственник земельного участка при определенных обстоятельствах может заявлять ему возражения. Однако допустимые возражения и бремя доказывания определены совсем иным образом, чем основанные на личном иске. Как отмечает Х.Вебер, «прежде всего собственник может сослаться на то, что ипотеки не существует, или на то, что она не принадлежит зарегистрированному ипотечному кредитору…права ипотечного кредитора защищает презумпция §891I, поэтому собственнику необходимо доказать, что юридически действительного соглашения (об ипотеке, но не соглашения о личном обязательстве – прим. Е.Д.) (и тем самым юридически действительного установления ипотеки) не было достигнуто…бремя доказывания того, что требование не существует, также возлагается на собственника. Однако необходимо учитывать, что презумпция §1138 в сочетании с §891 относится только к той части требования, которая необходима «для ипотеки» (и ее осуществления). Если к должнику-собственнику предъявляется требование не только из ипотеки… но и по другим обязательствам, то презумпция §§1138, 891 в отношении этих обязательств не действует» . Есть возражения должника по обеспечиваемому обязательству, которые также может заявить собственник - залогодатель. Это право на отказ от исполнения, возражение относительно неисполнения условий договора, но он не вправе ссылаться в том числе на истечение срока исковой давности обеспеченного требования (§216), а также уменьшение размера требования, предусмотренное в плане финансового оздоровления. В этих случаях имеет место явное отступление от принципа акцессорности.

Право требовать реализации наступает с наступлением срока исполнения ипотеки. Это относится в том числе к необходимости досрочного исполнения в связи с досрочным расторжением договора, в этом случае может быть установлен срок предупреждения о расторжении, а также запретительный срок.

В настоящее время реализация заложенного недвижимого имущества путем принудительного исполнения допускается на основании исполнительного документа нотариуса. Как отмечает Х.Вебер, Условием принудительного исполнения (по ипотеке) является исполнительный документ... наряду с судебным решением, подлежащим исполнению (704 I ZPO), исполнительным документом в данном случае может являться документ, составленный в установленной форме судом или нотариусом в пределах его служебных полномочий, в котором собственник добровольно изъявляет согласие на немедленное производство принудительного исполнения (§794 I ZPO). В документе собственник может даже согласиться на немедленное принудительное исполнение таким образом, что принудительное исполнение на основании этого документа допускается в отношении любого собственника земельного участка (§ 800 ZPO). Таким образом, принудительное исполнение является обязательным, реализации по соглашению сторон без принудительного исполнения не предусмотрено. Публичность исполнения, очевидно, направлена на защиту прав залогодателя.

Как отмечал Л.В.Гантовер, «всякий вотчинный кредитор вправе потребовать при наступлении срока платежа по его требованиям публичной продажи заложенного имения и тем самым потревожить положение всех лиц, имеющих какие-либо права на этом имении. Возражать принципиально против причиняемого им беспокойства эти лица не могут, так как осуществление означенного права со стороны любого из кредиторов вытекает из самого существа принадлежащего ему залога» . Как отмечал Г.Дернбург, в этом иске «истец должен доказать свое залоговое право и владение вещью ответчиком. Для доказательства своего права он должен сослаться на договор залога или на другое основание возникновения его права…в случае иска по ипотечному праву он обязан также доказать наступление срока платежа по обеспеченному требованию». То есть, очевидно, должник должен доказывать факт уплаты.

В российском праве при судебном порядке обращения взыскания субъективное гражданское право залогодержателя может быть осуществлено только при наличии решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, в котором в том числе должно быть оценено наличие оснований для обращения взыскания на имущество. То есть залогодержатель недвижимого имущества обладает субъективным правом на получение удовлетворения из стоимости имущества при неисполнении должником своего обязательства, но действовать он должен не как обладатель права, подлежащего вещной защите, а как обычный кредитор, то есть он должен доказывать и факт существования основного обязательства и факт его нарушения, а также как обычный кредитор, может быть подвергнут возражениям по существу основного обязательства. Обращение взыскания на имущество как термин, используемый в гражданском праве применительно к залоговым отношениям, таким образом, по существу означает необходимость предъявления личного, а не вещного иска. В ФЗ «Об исполнительном производстве» этот термин означает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю (п. 1 ст. 69), то есть меру судебного запрещения, а не вещной защиты, а будучи упомянутым в нормах гражданского права и вовсе искажает суть залогового права. То есть термин «обращение взыскания» раскрыт только в нормах процессуального права. В нормах материального права он не определен. Так, например, в учебнике гражданского права при характеристике обращения взыскания на заложенное имущество также приводится лишь легальное определение этого термина в нормах процессуального права: «Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п.1 ст. 46 Закона РФ «Об исполнительном производстве».

А.А.Маковская считает, что обращение взыскания не сводится к продаже, а «по своей сути представляет отдельную самостоятельную процедуру» , в которой она выделяет 5 стадий: залогодатель должен иметь право и возможность высказать залогодержателю свои возражения в отношении размера обязательства, подлежащего удовлетворению за счет сумм, вырученных от продажи залога; залогодатель должен иметь право на отсрочку продажи; должник вправе в любое время прекратить обращение взыскания, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено; залогодатель для защиты прав на стадии обращения взыскания имеет право обратиться в суд в соответствии с нормами процессуального законодательства; залогодатель имеет право на то, чтобы быть уведомленным о начале процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.

А.А.Вишневский прямо указывает, что «залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворения из стоимости заложенной вещи. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество, второй – реализация заложенного имущества.

Из приведенных высказываний очевидно, что отсутствует единое понимание того, что такое обращение взыскания в материально-правовом смысле.

Таким образом, существует конфликт между обращением взыскания в судебном порядке как судебным запрещением, применяемым к любым, не только залоговым требованиям и не предполагающим установления преимуществ требования лица, по чьему иску принято такое решение и абсолютным характером защиты права залогодержателя. По существу, право залогодержателя на удовлетворение требований из стоимости заложенного имущества, составляющее существо залога, лишено абсолютной защиты и удовлетворяется путем предъявления личного (иск из договора), а не вещного иска. Это идет вразрез с доктринальными воззрениями, относящими залог к числу обязательственных прав с вещно-правовыми элементами, к числу которых относят вещную абсолютную защиту права. Тем более это будет идти в разрез с квалификацией права ипотеки как ограниченного вещного права.

Порядок удовлетворения требований залогового кредитора во внесудебном порядке, в отличие от удовлетворения требований на основании ипотечного иска, по существу не допускает при презумпции безусловности права залогового кредитора возможности так называемых эксцепций, то есть возражений должника. Утрачивается упомянутый выше контроль за добросовестностью действий залогового кредитора и нарушаются принципы публичности оборота недвижимости. Представляется, что на практике реализация изложенных выше норм о внесудебном порядке обращения взыскания в большинстве случаев будет приводить к принудительной реализации имущества судебным исполнителем, что некоторым образом с фактической стороны сделает эту процедуру похожей на процедуру удовлетворения требований залогового кредитора на основе ипотечного иска, когда залогодержатель будет иметь возможность сразу потребовать реализации имущества, не обращаясь к рассмотрению судом иска о его праве на удовлетворение требований по существу. Однако, как упомянуто выше, этот подход применим только к юридическим лицам, а практическое значение имеет и кредитование под залог жилой недвижимости, для которой изложенные проблемы судебного обращения взыскания остаются нерешенными. Вопрос о применимости к внесудебному удовлетворению требований залогового кредитора виндикационного иска представляется также спорным и ответ зависит от того, сопряжено ли с передачей или необходимостью передачи недвижимого имущества во владение кредитору для целей его последующей реализации во внесудебном порядке. Если предположить, что владение в этом случае необходимо для обеспечения возможности реализации, то владение в данном случае будет сводиться к свободному доступу к заложенной недвижимости с целью, например, осмотра ее потенциальным покупателем. Однако с учетом того, что правило о внесудебном удовлетворении требований ипотечного кредитора не универсально, то изложенный вопрос о целесообразности появления в российском праве специальных ипотечных исков сохраняет, тем не менее, свою актуальность.

Вещный ипотечный иск, мог бы предполагать необходимость доказывания залогодержателем наличия у него права по формальным признакам (регистрации права в ЕГРП), а залогодатель мог бы иметь право выдвигать возражения (например, недействительность государственной регистрации права, иные возражения, препятствующие обращению взыскания).

Не должны приниматься во внимание возражения по личному основному обязательству, если доказан факт неисполнения (ненадлежащего исполнения), являющегося основанием для осуществления права залогового кредитора на реализацию заложенного имущества. Если не придать записям о личном обязательстве свойства достоверности, как это предлагается в настоящей работе, и не ввести понятие неакцессорных и относительно акцессорных форм ипотеки, то необходимо доказывание действительности требования, что существенно снижает ценность залога как реального обеспечения кредита.

Защита вещных прав не предполагает необходимости определения каузы правоотношения и доказывания ее действительности. В данном случае значение имеет подтверждение титула, неважно, в силу какого основания он возник.

Между тем на необходимость разграничения вещных и обязательственных прав на стадии их судебной защиты, основанной на разных видах исков, неоднократно обращалось внимание в литературе.

Так, например, М.М.Агарков отмечал, что для защиты прав личной собственности на какую-либо вещь вопрос о том, как возникло это право – из договора ли продажи, дарения, другим ли способом – может не иметь никакого значения .

Как справедливо отмечал В.А.Рясенцев, «в случаях нарушения субъективного вещного права, прежде всего права собственности (оперативного управления) данное правоотношение из абсолютного преобразуется в относительное, однако не приобретает других признаков обязательств. Поэтому надлежит строго различать вещные и обязательственные правоотношения и на стадии их судебной или арбитражной защиты».

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующие выводы.

Отнесение ипотеки к вещным правам и введение неакцессорных форм ипотеки обусловливает возможность и целесообразность введения в материальное право, уже содержащее определение притязаний из вещных исков (виндикационный, негаторный) понятие ипотечного иска, определив его как право залогового кредитора требовать принудительной реализации заложенного недвижимого имущества на основании зарегистрированного права ипотеки.

На защиту прав даже в обязательственных правоотношениях влияет абстрактность обязательств, для которых характерно отсутствие необходимости доказывания действительности обязательства. Из самой сущности абстрактного обязательства вытекает, что оно само по себе имеет значение достаточного искового основания, и что истец не должен указывать наличность каузального момента.

Для неакцессорной ипотеки или ипотеки с ослабленной акцессорностью будет отсутствовать необходимость доказывания действительности основного обязательства уже в силу абстрактности основного обязательства, соответственно, изначально имеющего абстрактную природу или возникшую в связи с признанием таковой впоследствии.

Это будет в полной мере соответствовать вещной природе иска, требующей только доказательства титула ипотеки, а не оснований его возникновения.

Необходимость доказывания факта неуплаты в вещном иске будет обусловливаться сохранением каузального момента залогового правоотношения – наличия юридической связи с реально существующими или признанным в качестве такового денежным обязательством.

В силу вещной защиты должен иметь значение только факт неуплаты. Для акцессорного залога, сохраняющего юридическую связь с основным обязательством в силу необходимости доказывания факта неисполнения основного обязательства возникает конфликт между вещной защитой прав и акцессорностью ипотеки, требующей доказательства факта существования основного обязательства. При акцессорной ипотеке с ослабленной акцессорностью необходимость доказывания существования основного обязательства устраняется абстрактностью денежного обязательства, достигаемой признанием достоверностей записей о личном обязательстве в ЕГРП.

Представляется, что в рамках вещного иска об удовлетворении требований за счет реализации заложенного недвижимого имущества приоритет должна иметь вещная защита, основанная на доказывании титула. Если необходимо оспорить действительность основного обязательства и, тем самым, действительность акцессорной ипотеки, то это может быть сделано в рамках личного иска залогодателя с доказыванием в этом случае недействительности основного обязательства.

Список использованной литературы

Монографии, учебная литература, диссертационные исследования
1. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах., Москва: БЕК, 1994.
2. Агарков М.М. «Избранные труды по гражданскому праву в 2-х т. Т.1 – М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2002
3. Анненков К.Н., Система русского гражданского права: в 4-х томах, Том 3, Права обязательственные, СПб., 1901
4. Базанов И.А., Происхождение современной ипотеки, (серия: Классика российской цивилистики), Москва: Статут, 2004
5. Белов В.А., Сингулярное правопреемство в обязательстве, Москва: АО «Центр ЮрИнфор»/ ООО «ЮрИнфоР-Пресс», 2002 .
6. Бернгефт Ф., Колер Т. Гражданское право Германии//пер. с немецкого под ред. В.М.Нечаева, С-Петербург: Сенатская типография, 1910
7. Брагинский М.И./ Витрянский В.В., Договорное право, Общие положения, Москва: Статут,1997.
8. Василевская Л.Ю., Учение о вещных сделках по германскому праву, Москва: Статут, 2004 .
9.Вебер Х. Обеспечение обязательств М.: Волтерс Клувер, 2009
10. Виндшейд Б., Учебник пандектного права Том 1 общая часть/пер.С.В.Пахмана, С-Петербург, 1874
11. Вишневский А.А. Залоговое право, М.: БЕК, 1995
12. Гантовер Л.В., Залоговое право: объяснение к положениям главы IV раздела I проекта вотчинного устава, С-Пб : Гос.тип., 1890.
13. Гражданский кодекс Российской Федерации,Часть первая//Научно-практический комментарий//авт.коллектив: Абова Т. Е и др., М.: Бек, 1996, с. 561.
14.Гражданское право: Учебник в 4-х томах, Том I, /3-е издание/: Общая часть / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Волтерс Клувер, 2006
15.Гражданское право/Учебник в 2-х томах, том II, полутом I// отв.ред.Е.А.Суханов, М.: БЕК, 1999
16. Гражданское право: Учебник, под ред. дюн проф. Садикова О.Н., Т.I, Москва: юридическая фирма КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006
17. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник, отв.ред. Васильев Е.А, Москва: Международные отношения, 1993.
18.Гримм Д.Д., Лекции по догме римского права, СПб., 1910, с.233; Латыев А.Н., Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав, Юрист, 2003
19. Дернбург Г. Пандекты, том II (том 1, ч.2) Вещное право // пер. с нем. Под ред. Барона А.Ф.Мейендорфа, С-Петербург, 1905
20. Ельяшевич В.Б., Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота в 2-х томах, Т.2, (серия: Классика российской цивилистики), Москва: Статут , 2007.
21. Звоницкий А.С. «О залоге по русскому праву», Киев, 1912
22. Иоффе О.С., Избранные труды по гражданскому праву: Правоотношение по советскому гражданскому праву, (серия: Классика российской цивилистики, Москва: Статут, 2000.
23. Исследовательский центр частного права, Современное зарубежное и международное частное право: Германское право часть I, Гражданское уложение, Москва: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
24. Кассо Л.А., Понятие о залоге в современном праве, Москва: Статут, 1999 .
25. Климов Я.Ю. «Ипотека земли в законодательства России и Германии»//дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук , М. 2000
26. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, принята на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 г. (Протокол № 18) /сайт http://privlaw.ru
27. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации/вступ.ст. А.Л.Маковского – М.: Статут, 2009
28. Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве М.: Статут- 2003
29. Лассен Т. , Изменения в законодательстве о закладных листах и ипотечных банках в странах Европы. Новые законы о закладных листах в странах Европы//Тенденции развития немецкой банковской системы и опыт для России// под общей редакцией проф. Г.Н.Белоглазовой, проф. Д.Хуммеля, Доц. Т.В.Никитиной, доц. К.Бергер), Санкт-Петербург: «Бизнес-пресса», 2002
30. Макаров В.В. Теория иска в гражданском процессуальном праве России и Германии//дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Москва, 2006
31.Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг, Москва, 1999
32. Мейер Д.И., Русское гражданское право: Учебник в 2-х частях, Ч.1, (серия: Классика Российской цивилистики), Москва: Статут, 1997.
33. Новицкий И.Б., Избранные труды по гражданскому праву в 2-х томах: Т.2, (серия: Классика российской цивилистики, Москва: Статут, 2006.
34. Новицкий И.Б. и Л.А.Лунц, Общее учение об обязательстве – М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950
35. Д.Пашов Ипотека – не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте «доступное и комфортабельное жилье – гражданам России//(Публикация «Консультант Плюс»
36. Победоносцев К.П., Курс гражданского права. Первая часть, (серия: Классика российской цивилистики), Москва: Статут, 2002.
37. Покровский И.А., История римского права, (серия: Классика российской цивилистики), Москва:Статут, 2004
38.Покровский И.А., Основные проблемы гражданского права, (серия: Классика российской цивилистики), Москва: Статут, 1998.
39. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России, под ред. В.С.Ема,Москва: Статут, 1999.
40. Рогова Е.С. «Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования»// дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Москва, 2002
41. Синайский В.И. Русское гражданское право, (серия: Классика российской цивилистики), Москва: Статут, 2002 г.
42. Сопов А.П., Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам, Варшава , 1889 .
43. Хвостов В.М. Система римского права, Москва: Спарк, 1996.
44. Проблемы современного гражданского права: сб.статей, В.В.Чубаров, Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, отв.ред. Литовкин В.Н., Рахмилович В.А., Москва: Городец, 2000
45. Шершеневич Г.Ф., Учебник русского гражданского права, Москва: Спарк, 1995
46. Эннекцерус Л., Курс германского гражданского права в 2-х томах: введение и общая часть, пер. с немецкого, Т.I, полутом I, Москва: Иностр.лит., 1949.

Журнальные публикации

1. Бабкин С.А.Возникновение ипотеки в силу закона Нотариус, 2002 № 1
2. Брагинский М.И Залог и закон о залоге//Хозяйство и право – М.: 1993, № 1, с. 17-26
3. Г.Герман, А.В.Кузнецов, Сравнительно-правовой анализ российской и германской системы государственной регистрации прав на недвижимость//Юридический мир, январь 2000
4. Кабалкин А.Ю.Реценизя на книгу: Л.В.Щенникова Вещные права в гражданском праве России: Учебное пособие – М.: БЕК, 1996- 200 с// Государство и право – М.: Наука 1997, № 10
5. Калмыкова А.В., Сущность права залога в германском и российском праве , Журнал российского права, 2007, № 3
6. Карабанова К. И., Закладная: некоторые проблемы правового регулирования, Законодательство и экономика, 2005, №12
7. Латыев А.Н., Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав, Юрист, 2003
8. Масевич М.Г., Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Законодательство и экономика, 1999, № 10
9. Овсейко С.В., Обеспечительные сделки в законодательстве США, Юрист, 2006, №№ 10,11.
10. Прокофьев С.В., Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги, Журнал российского права, 2000, №4.
11. Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», доступно в правовой базе Консультант-Плюс
12. Роньжин А.А., Акцессорность российской ипотеки и потребности практики, Юристъ, 2004, № 7
12. Суханов Е.А. «О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве// Журнал российского права – М.: Норма, 2006, №12
13. Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве Вестник гражданского права. Научный журнал № 2, Москва.: Издат. Дом В.Ема, 2006,
14. Туктаров Ю., Закладная в контексте жилищного кредитования, Рынок ценных бумаг, 2006, июнь)

Законодательные и иные нормативные правовые акты, материалы судебной практики

1. Закон Российской Федерации «О залоге» //Российская газета, 06.06.1992// Ведомости СНД и ВС Российской Федерации, 11.06.1992 , №23, ст.1239) (с последующими изменениями и дополнениями)
2. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1990 года № 2111-1 //Ведомости СНД и ВС, 26.06.1991, № 26, ст. 733
3. Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) //Собрание законодательства Российской Федерации 1998 г. № 29, ст. 3400 (с последующими изменениями и дополнениями)
4. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ //Собрание законодательства Российской Федерации 1997 г., № 30, ст. 3594 ( с последующими изменениями и дополнениями)
5. Федеральный закон о внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части первой гражданского кодекса Российской Федерации от 30.12.12. № 302-ФЗ ("Собрание законодательства РФ", 31.12.2012, N 53 (ч. 1), ст. 7627)
6. Федеральный закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ Российская газета № 267 от 31.12.2008 г., Собрание законодательства РФ от 05.01.2009, № 1, ст.14
7. Свод законов Российской империи, изд. 1899 года том X, том XI
8. Проект Федерального закона «О внесении изменений в части 1,2, 3 и 4 гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации (проект № N 47538-6), принят в первом чтении ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012), доступно в Правовой системе Консультант-Плюс
9. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. №90//Вестник ВАС РФ, 2005 г. №4

Литература на иностранном языке

1. Andreas Luckow Mortgage and Mortgage Procedure in Germany/Association of German Mortgage Banks, presentation, 2003
2. The integration of the EU Mortgage Credit Markets/Report by forum Group on Mortgage Credit/http://ec.europa.eu
3. Otto Soergel, Dr. Otmar Stoecker EU enlargement in Easten Europe and dogmatic property law questions – Causality, Accessorieness and Security Purpose// Notarius International 3-4/2002, p. 227-244
4. Dr.Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stoecker A non-accessory Security Right over real Property for Central Europe//Notarius International 1-2/2003, p.116-124
5. Flexibility, Securitiy and efficiency of Security Rights over Real Property in Europe Volume III (results of the workshops of the round table “security rights over real property” held in Berlin 2009) by Otmar Stoeker/Rolf Struener 2nd revised and extended edition, Berlin 2010
6. Real estate guide Germany, ARZINGER&PARTNER, 2008

РУСИПОТЕКА, 09.03.2014
Предоставлено автором порталу РУСИПОТЕКА